제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 건물철거청구의 소가 민사소송법 제240조 제2항 의 재소금지원칙에 위배되어 부적법하다는 피고의 본안전항변에 대하여, 원고가 수원지방법원 81가단349호 로서 피고를 상대로 수원시 (주소 생략) 대지는 원고의 소유이고 그 대지상에 세워진 이 사건 가건물은 소외인이 신축한 같은 소외인 소유임에도 피고가 위 가건물을 점유하고 있다하여 피고에게 그 철거를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결이 선고되자 이에 불복항소를 제기한 후 항소심에서 원고가 소외인으로부터 위 가건물을 매수하였는데 이를 피고가 점유하고 있다고 주장하면서 건물철거청구를 명도청구로 변경한 소의 교환적 변경을 함으로써 건물철거청구의 소를 제1심종국판결 선고후에 취하한 결과로 된 사실은 인정할 수 있으나, 원고는 이 사건 소송에서 위 대지는 원고의 소유이고 그 지상에 세워진 가건물은 피고가 신축한 것임을 청구원인사실로 내세워 피고가 건물의 소유자임을 전제로 그 철거를 구하고 있는 것이므로 이 사건 소와 전소는 그 청구원인을 달리하는 별개의 소라고 판단하여 배척하고 있다.

그러나 원고의 이 사건 건물철거청구의 소가 제1심의 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 취하한 원심판시의 전소와 동일한 소에 해당하는 여부는 그 소송물의 동일성 유무에 따라 판단되어야 할 것이고, 토지소유권에 기한 지상건물철거소송에 있어서의 소송물은 철거청구권 즉 소유권에 기한 방해배제청구권이며 상대방이 철거를 구하는 지상건물의 소유자라던가 점유자라는 주장은 소송물과 관계없이 철거청구권의 행사를 이유있게 하기 위한 공격방어방법에 불과하다 할 것이므로 원심인정과 같이 원고가 제1심의 종국판결이 있은 후에 취하한 전소가 토지소유권에 기하여 그 지상건물인 이 사건 가건물의 철거를 구한 것이었다면 비록 피고가 지상건물의 점유자임을 이유로 한 것이었다 하더라도 그 전소와 원고의 이 사건 소는 다같이 토지소유권에 기한 방해배제청구권을 소송물로 하는 것이어서 동일한 소에 해당한다고 보아야 할 것이다.

원심이 견해를 달리하여 피고의 본안전항변을 배척한 점에는 민사소송법 제240조 제2항 에 의하여 재소가 금지되는 동일한 소의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하기로 하는바, 이 사건은 원심이 확정한 사실에 의하여 당원에서 자판하기에 충분한 경우이므로 원심판결을 파기하는 이유와 같은 이유에서 제1심판결을 취소하여 원고의 소를 부적합하다 하여 각하하고, 소송 총비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.