가. 사실오인 및 법리오해 피해자가 먼저 선풍기를 들어 피고인을 때리려 하여 피고인도 이에 대항하여 칼을 들고 휘두르게 되었고 그 과정에서 피해자의 명치와 오른 허벅지 부위에 칼이 찔리게 되었는바, 피고인에게는 살인의 고의가 없었고, 피고인의 행위는 과잉방위에 해당한다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 피고인이 칼로 피해자의 오른 허벅지와 명치 부위를 찔러 피해자를 살해하려다가 미수에 그쳤다고 판단하였다. 2) 살인의 고의가 있었는지 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니다.

자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이다

(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11597 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면 피고인은 피해자가 사망할 수 있음을 인식하면서도 피해자가 사망해도 어쩔 수 없다는 살인의 미필적 고의를 가지고 있었음을 인정할 수 있다.

① 피고인이 사용한 칼은 전체 길이가 30cm , 칼날 길이가 18cm 인 식칼로 사람의 중요 부위를 찌를 경우 사망의 결과를 발생하게 할 수 있는 흉기다.

② 피고인은 피해자와 욕을 하며 싸우다가 위 식칼로 피해자의 오른쪽 허벅지를 1회 찌르고, 나아가 피해자의 명치 부위 오른쪽 가슴을 찔렀는데, 허벅지의 자상은...