나. 상고심이 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고의 청구를 기각할 수 있는지 여부

나. 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고가 상고하였으나 결국 원고청구가 기각되어야 할 것이라면 상고심이 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원고의 상고를 받아들일 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결은 서귀포시 (주소 1 생략) 대 1,285평[원심판결의 표시 (주소 1 생략) 대 1,285평 중 922평방미터는 명백한 오기임]에 관하여 망 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 부동산등기부는 1984.7.7. 대법원규칙 제527호에 의하여 폐쇄된 사실을 인정한 다음, 폐쇄등기부에 기재된 위 소외 1 명의의 등기는 현재의 등기로서 효력이 없어 이의 말소를 구할 소송상 이익이 없다는 이유로 위 망 소외 1의 상속인인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 등을 상대로 한 위 등기의 말소청구를 각하하였다.

그러나 부동산등기법 제39조 에는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 수소법원은 직권으로 지체없이 등기소에 예고등기의 촉탁을 하도록 되어 있고 같은법시행규칙 제113조 는 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기 용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다고 규정되어 있는 바, 제1심법원이나 원심법원이 위 규정에 따른 예고등기의 촉탁을 하지도 않고 소의 이익이 없다고 각하한 조치는 위 법규에 따라 수소법원이 하여야 할 절차를 다하지 아니한 위법이 있으나, 뒤에서 설시한 바와 같이 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 적법한 등기로서 원고의 이 사건 말소청구가 결국은 기각되어야 할 터이므로, 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고의 청구를 기각하도록 하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 된다 할 것이므로 원고의 이 부분 상고를 받아들이지 않는다.

2. 상고이유 제(2)점에 대하여 본다.

원심판결은 그 인용한 증거들을 종합하여 서귀포시 (주소 2 생략) 전 1,735평은 망 소외 2 소유이었던 것을 원고가 1959.5.20. 상속하였는데 원고가 군에 입대하여 복무 중 그의 조모인 소외 3이(원고의 부모가 모두 사망하여 원고는 조모와 생계를 같이하고 있었다) 1960.10.24. 원고의 승낙도 없이 소외 1에게 그 중 경작이 가능한 부분을 약 750평으로 어림잡아 매도한 후 분할을 하지 않고 1,735평 전부에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권이전등기를 넘겨준 사실, 위 소외 1로부터 위 750평의 소유권을 취득하고 역시 1,735평 전부에 대하여 소유권이전등기를 넘겨받은 피고 7은 원심판시와 같은 경로로 여러 필지로 분할을 하였는데, 군에서 제대한 원고는 1965.12.31.과 1967.1.28. 두차례에 걸쳐 그의 조모가 위 소외 1에게 매도하지 않았던 부분의 토지에 대하여만 피고 7로부터 소유권이전등기를 넘겨받아 이를 타에 매각한 사실, 이 사건 토지상에는 피고 7이 1967.10.경, 건평 12평의 목조아연즙 평가건 주택 1동을 건축하여 소유하면서 3년생 감귤나무 수백 주를 심어 재배하고 있고, 위 소외 1이 사망하자 그곳에 분묘까지 설치 소유하고 있는데도, 그곳에서 불과 50미터 떨어져서 거주하고 있는 원고가 1984년에 이 사건 소송을 제기하기 전까지는 아무런 이의를 제기하지 않았던 사실을 인정한 후, 원고는 위 조모가 권한없이 이 사건 토지를 위 소외 1에게 매도한 것을 묵시적으로 추인하였다고 보아야 한다고 판단하였는바, 일건기록에 의하면 원심판결의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반, 이유불비 묵시적 추인에 관한 법리오해가 있다 할 수 없어 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.