본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하였다. 즉, 채권자 주식회사 "갑"은 채무자 "을"과의 사이에 1963.12.31. 그 당시 채무자 소유인 원결정 첨부목록기재의 부동산에 대하여 채권담보 극도액 금 390만원으로 하는 근저당권설정계약을 하고 이를 등기한 후 거래를 계속하여 1965.6.23. 현재 그 대부된 채권의 원금이 금 350만원이 되고, 채무자가 위의 원금과 약정이자를 지급하지 아니한 관계로 채권자는 위의 거래계약을 해지하고 1965.8.9. 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 위 채권자에게 경락허가결정이 있었으며, 항고, 재항고가 있었으나 재항고가 기각됨으로써 위 부동산은 채권자인 주식회사 "갑"에게의 경락허가결정이 확정되었는바, 항고인은 위의 경매개시결정 기입등기 후인 1968.9.24. 본건 부동산을 취득하여 그 소유권 이전등기를 하고 1969.4.7. 경매법원에게 그 권리를 신고함과 동시에 본건 근저당권의 극도액인 금 390만원과 경매비용금 65,000원 합계금 3,965,000원을 변제공탁을 하였으며(경락대금지급기일은 1969.4.10.로 지정되었다) 등기부상의 근저당으로 담보된 극도액은 위와같이 금 390만원으로 되어 있으나 1969.3.27.(경락대금지급명령의 효력이 발생한 날자로 보여진다) 당시 실지의 채권은 대부원금 금 350만원 이자(지연이자 포함) 금 3,014,010원, 보험료 19,468원, 경매비용 55,610원 합계금 6,589,088원이 되었으며, 위 근저당권은 채무자이고 소유자인 "을"이 발행, 배서, 인수 등 현재 및 장래의 계속적 거래로부터 생기는 일체의 채무를 위의 극도액의 범위내에서 담보할 뿐 아니라, 극도액을 초과하는 부분에 대하여도 위의 근저당계약에 의한 담보의 효력이 미친다는 근저당권설정계약 당사자간에 특약이 있다는 것이다.

그렇다면, 근저당권에 의하여 담보된 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을, 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니다. 근저당권을 규정한 민법 제357조 에서 말하는 '담보할 채무의 최고액'이라는 것은 위와 같은 의미로 해석하여야 한다. 그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는 민법 제364조 에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례( 1971.4.6. 선고 71다46 사건 판결 )임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기 된 담보최고액이 금 390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보최고액 뿐 아니라 그 초과액 까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

심급 사건

원심판결

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평석

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