피고인을 징역 8월에 처한다.

가. 사실오인 피고인은 피해자를 기망하여 돈을 편취할 의사가 없었음에도 불구하고, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 2012. 6. 14. 서울고등법원에서 2009년 내지 2010년에 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고받아 그 판결이 2012. 9. 13. 확정되었고, 2013. 5. 9. 서울서부지방법원에서 2009년 내지 2010년에 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 2013. 11. 28. 확정되었는바, 위 각 판결이 확정된 죄와 이 사건 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고 동시에 판결을 선고할 수 있었던 경우이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는데, 원심은 이 사건 범죄가 2012. 9. 13. 판결이 확정된 범죄와만 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보았으므로, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인의 일부 원심 및 당심법정 진술, E의 원심법정 및 수사기관 진술, S의 일부 당심법정 진술, 고소장 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 특히 ① 피고인은 원심 판시 무렵 서울남부구치소에서 함께 수용생활을 하던 피해자에게 '나는 우리나라에서 제일 유명한 엔터테인먼트 업체 F의 대표였다....

참조조문