겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 각 기각한다.

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’) 원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 1) 피고사건에 관하여 가) 사실오인 피해자의 진술에 의하면 이 사건 공소사실은 기수에 이르렀다고 인정됨에도 이 사건 공소사실이 기수에 이르지 못하고 미수에 그친 것으로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다. 2) 부착명령청구사건에 관하여 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 부착명령청구를 기각한 원심판결은 부당하다.

2. 판단

가. 피고사건에 관하여 1 검사의 사실오인 주장 부분 원심은, 피고인은 위력으로서 정신적인 장애가 있는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다는 공소사실에 대하여 ① 피해자가 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣은 부분과 관련하여서는 명확히 진술하면서도 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣은 부분과 관련하여서는 소극적으로 대답한 것으로 보이고, ② 피해자에게 생긴 상처는 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하는 과정 또는 피고인의 손가락을 피해자 음부에 넣는 과정에서 발생하였을 가능성도 충분하다는 등의 이유로, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

피해자 진술만에 의해서도 간음의 기수 인정이 가능하나, 피해자 진술이 명확하지 아니하는 경우에는 피해자 진술과 다양한 사정을 종합하여 간음의 기수 여부를 판단하여야 한다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 피고인이...