중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 이 사건 공소사실 기재 도급계약에 따라 중도금을 지급 받을 때까지 4억 1,000만 원 상당의 철골 자재를 모두 반입하는 등 그 계약을 이행하였으나 이후 원심 공동 피고인 B 과의 의견 대립 및 자금부족 등으로 도급계약을 완료하지 못하게 된 것에 불과하므로, 편취의 고의가 없었다.

또 한 중도금을 지급 받은 시점에는 피고인에게 편취의 고의가 인정된다고 하더라도, 적어도 계약금을 지급 받을 당시에는 충분히 위 계약을 이행할 의사와 능력을 갖고 있었으므로 이 사건 편취 액에서 계약금 부분은 제외되어야 한다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 항소 이유와 동일한 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자 H 유한 회사( 이하 ‘ 피해 회사’ 라 한다) 와 도급계약( 이하 ‘ 이 사건 도급계약’ 이라 한다) 을 체결하고 계약금과 중도금을 지급 받을 당시 이 사건 도급계약을 이행하지 못할 것을 미필적으로나마 인식하고도 이를 용인하는 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고

보아, 피고인에게 유죄를 선고 하였다.

가) 피고인과 B( 이하 피고인과 B을 모두 지칭할 때에는 ‘ 피고인 등’ 이라 한다) 은 주식회사 N( 이하 ‘N’ 이라 한다) 을 함께 운영하다가 세금 체납 등의 문제로 B이 설립하여 운영하던 주식회사 F( 이하 ‘F’ 라 한다)...