원고 1은 1982. 9. 초순경 당시 위 부동산의 소유자들로부터 위 건물에 대한 수리공사의 의뢰를 받고 그 공사를 한 건축공사의 수급인인 바, 원고 1은 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 1982. 9. 초순경부터 그해 9. 30.경까지 사이에 당시 목조함석즙 건축물이었던 별지목록 (1)기재의 건축물에 대하여 그 기본구조 위에 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요구조부에 수선 또는 변경을 가하여 별지목록 (2)기재와 같은 건축물로 대수선한 사실, 피고는 1982. 9. 8.경 그 산하의 서울시 중구 회현동장으로부터 위 건축물이 허가없이 대수선된다는 내용의 보고를 받고, 자체조사와 복명을 거친후에 그해 9. 17.경 위와 같은 무허가대수선행위는 건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 하는 위법한 것이라 하여 같은법 제42조 제1항 에 따라 당시의 소유자와 건축공사의 수급인 등에 대하여 공사의 중지 및 위법수선된 부분의 철거를 명하였고, 위 소유자 등이 이에 응하지 아니하자 같은해 10. 15.과 그해 12. 13. 등에 위 위법건축물의 자진철거를 각 명하였으나 역시 이에 응하지 아니하자 건축공사의 수급인인 원고 1에 대하여는 1983. 6. 21.자로 위 건물에 대한 1/2지분권자인 원고 2에 대하여는 그해 7. 7.자로 건축법 제42조 제1항 , 행정대집행법 제2조 , 제3조 제1항 에 따라 각 7일 이내에 자진철거할 것을 명하고, 그에 부가하여 만약 그 기일내에 이를 이행하지 아니할 때에는 행정대집행을 한다는 내용의 이 사건 대집행계고처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없다.

2. 피고는 위 처분사유와 법조 등을 들어 이 사건 추분의 적법성을 주장함에 대하여,

원고들은 첫째로, 이 사건 건축물에 대하여 수리 또는 수선을 한 것은 건축법령 소정의 대수선이 아닌데도 이를 대수선으로 보아 한 이 사건처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2 및 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(도시계획확인원), 당원의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(건물안전감정평가서)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 건물이 수리, 수선하기 이전의 건축물은 원래 약 30여년전에 신축된 노후 건물로서 별지목록 (1)기재와 같이 목조함석즙 건물이었는데, 원고들은 위 건축물의 기본구조위에 인접벽체에 의존하여 철강파이프로 3개 이상의 기둥을 세운 후 내력벽을 벽면적 30제곱미터 이상 해체하여 벽돌을 쌓고, 각층의 목조바닥을 헐어 스라브를 치고, 지붕틀을 3개 이상 해체하여 기존의 함석지붕을 뜯어내고 철판위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브즙 지붕으로 개조, 변경하여 별지목록 (2)기재와 같은 벽돌 및 철골조 스라브즙 건축물로 대수선한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 자료는 없으므로 위 인정에 같은 건축물의 수선, 변경행위는 건축법 제2조 제13호 , 동법시행령 제2조 제1항 제6호 (가) , (나) , (다)목 소정의 대수선에 해당함이 명백하고 이는 같은법 제5조 제1항 전단 소정의 허가대상이 되어 이를 위반하면 같은법 제42조 제1항 소정의 강제집행의 대상이 됨은 분명하다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유없다.

원고들은 둘째로, 피고의 이 사건 처분은 건축법령에 의하여 시장이 그 권한을 피고에게 위임한 근거와 교시가 없이 한 처분권한 없는 자의 행위로서 당연무효라고 주장하므로 보건대, 건축법 제42조 제1항 제1호 에 의하면 시장, 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 건축주, 건축공사의 수급인 등에 대하여 건축물철거 등의 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고, 건축법 제4조 제2항 에 의하면 서울특별시장…… 등은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다라고 규정하며, 동법시행령 제4조 제2항 , 제3항 에 의하면, 서울특별시장…… 등은 법 제42조 제1항 ( 제1호 또는 제4호 에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다( 제2항 전단). 위 규정에 의하여 서울특별시장 등이 그 권한의 전부 또는 일부를 위임한 때에는 이를 고시하여야 한다( 제3항 )라고 규정하고 있고, 이를 이어받아 서울특별시 고시 제25호(1983. 1. 14. 시행) 제1조에 의하면 서울특별시장은 건축법 제42조 제1항 ( 제1호 또는 제4호 에 해당하는 경우에 한하여)의 규정에 의한 권한의 전부를 구청장에게 위임하고 있는 이는 1983. 1. 13.자 서울특별시 시보 제947호로 고시된 사실을 인정할 수 있으므로 원고들의 위 주장은 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다.

원고들은 셋째로, 원고 2는 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대한 1/2지분권자에 불과한데, 위 원고에게 이건 건물전체의 철거를 명한 이 사건 처분은 의무능력 없는 자에게 의무를 명하는 것으로서 그 의무의 범위와 처분내용이 특정되지 아니한 것이므로 위법하다는 주장이므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 3(재발부공문계고서 및 그 계고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면, 피고는 1983. 7. 7.자로 이 사건 건물의 각 지분권자로서 소유자인 원고 2과 소외 2에 대하여 동시에 이 사건 위법건물의 자진철거와 행정대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 뿐만 아니라 가사 피고가 위법건축물의 1/2 지분권자인 원고 2에 대하여서만 이 사건 위법건축물의 철거와 행정대집행 계고처분을 발하였다 하더라도 이는 위 원고에 대하여 동인이 위 건축물에 대하여 가지는 지분권에 해당하는 부분만의 철거를 명하는 것임을 족히 알아차릴 수 있으므로(위 지분권에 대한 철거명령 및 계고처분만으로는 곧바로 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수는 없다 하더라도 그후 위 건물에 대한 나머지 지분권자에 대한 철거명령 및 계고처분을 적법히 발하였다면 이를 모아 그 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수 있는 것이다) 원고들의 위 주장 역시 이유없다.

원고들은 넷째로, 원고 1은 공사시공자에 불과한 자로서 위 건축물에 대한 처분권한이 없는 자이므로 위 건물을 철거할 수 없는데도 이에 대하여 철거명령을 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 건축법 제42조 제1항 에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법령, 처분에 위반하여 건축 또는 대수선하였을때 등, 동항 각호의 1에 해당할 때에는 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하며 또는 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자(이하 건축주 등이라 한다)에 대하여 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 위법건축물이 건축 또는 대수선하였을 때에는 공사의 중지, 건축물의 철거등 그 당시에 필요한 모든 조치를 명할 수 있고, 이는 위 건축주 등이 위 명령당시에 그 조치내용을 집행할 권한이 있는 지위에 있는 자이어야 하고, 강제집행상의 의무내용을 집행할 권한이 없는 자에 대하여 강제집행을 명하는 것은 위법하다고 할 것인데(위법건축물과 무관한 제3자에 대하여 발하여진 철거명령 및 계고처분이 위법함과 같다).

원고 1은 위에서 본 바와 같이 1982. 9. 초순경 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 그해 9. 30.경까지 사이에 위 건축물의 대수선공사를 완료하여 이 사건 처분이 행하여진 1983. 6. 21. 당시에는 위 위법건축물을 철거하는 등의 처분권한이 없게 되었음이 명백하므로 위 공사시공기간중에 그 공사의 중지 등을 명하는 내용이 아니고, 공사완료후에 건물 자체의 철거를 명하는 내용의 위 원고에 대한 이 사건 처분은 처분권한 없는 자에게 그 처분을 명하는 것으로서 위법하다 할 것이다.

설사 원고 1에게 건축공사의 수급인으로서 위 건축법 제42조 제1항 에 따라 이 사건 처분시인 1983. 6. 21. 당시에도 건물의 철거를 명하는 내용의 이 사건 처분을 할 수 있다고 하더라도 위 위법건축물은 뒤에서 보는 바와 같이 그 위법건축물의 방치가 심히 공익을 해한다고 보아지지 아니하므로 위 원고에 대한 이 사건 처분은 어느모로 보나 위법한 것으로서 취소되어야 할 것이다.

원고들은 다섯째로, 위와 같은 무허가대수선행위가 건축법에 저촉된다 하더라도 대수선된 건물은 종전 건물에 비하여 훨씬 견고하고 외관상 미려하게 수선, 변경되어서 오히려 주위환경에 도움이 됨은 물론 미관상 또는 위생상 장애가 되지 아니하여 위 건물의 방치가 공익을 심히 해하지 아니하므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 6호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 대수선된 별지목록 (2)기재의 건축물은 종전의 별지목록 (1)기재의 건물을 건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 그 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요 구조부에 전면 수선 또는 변경을 가하여 대수선한 위법건축물인 점은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위 위법건축물은 노후한 종전 건물의 기본구조위에 철강파이프로 기둥을 세운 후 벽에 벽돌을 새로이 쌓고, 각층의 기존목조바닥을 헐어 스라브를 쳤으며, 종전에 가끔 비가 새던 함석지붕을 뜯어내고 철판을 깔고 그 위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브지붕으로 개조하여 종전보다 그 구조 및 안전도에 있어서 훨씬 견고하게 수선되었고, 건물전면은 알미늄샷시판으로 외관을 입히고, 건물 외벽은 미장으로 단장하여 종전의 구 건물에 비하여 미관상 나아졌으며, 위와 같은 건물수선으로 인하여 건물평수나 층수의 증가를 가져오지는 아니하였을 뿐더러 상업지구인 그 부근의 가옥 및 점포군들과 대비하여 주변환경이 개선되었음은 물론 기타 미관상, 위생상 또는 화재위험상의 장애를 발견할 수 없는 사실, 위 지역은 도시재개발사업지역으로서 피고가 현재 그 사업시행을 위하여 설계용역중이어서 머지않아 위 지역내의 건축물을 위 도시재개발사업 시행으로 모두 철거될 처지에 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없으므로, 위에서 인정된 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 별지목록 (2)기재의 건축물은 건축법상의 위법건축물이긴 하나 그 위법건축물의 방치가(비록 위 지역에 대한 도시재개발사업의 시행시까지 만이라도) 위에서 본 바와 같이 공익을 심히 해치는 결과가 된다고 단정할 수 없으며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 계고처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 그렇다면 피고의 이 사건 행정대집행 계고처분은 위법하므로 이를 모두 취소하기로 하는바, 이의취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 강완구 구도일

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