2015. 4. 1.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 서울북부지방법원 2012. 12. 17. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 법원 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 회복등기절차를 이행하라.

가. 소외 1과 주식회사 토피아 도봉어학원 사이의 임대차 계약 체결

주식회사 토피아 도봉어학원(변경전 상호 주식회사 젠아이학원, 이하 ‘토피아 도봉어학원’이라 한다)은 2009. 4. 27. 소외 1로부터 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 건물‘이라 한다)을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고(이하 ‘이 사건 임대차 계약’이라 한다), 토피아 도봉어학원은 소외 1에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하였다. 그리고 이 사건 임대차 계약은 2012. 7.경 종료되었다.

나. 원고의 주식회사 에듀언스 발행 신주인수권부 사채 인수

1) 원고는 2009. 10. 29. 주식회사 에듀언스(이하 ‘에듀언스’라 한다)로부터 에듀언스가 2009. 10. 30. 발행할 권면 총액 30억 원의 신주인수권부 사채(이율 연 10%, 지연손해금율 연 19%, 이하 ‘이 사건 사채’라 한다)를 인수하면서 만기일은 2012. 10. 30.로 하되 사채 발행일로부터 1년이 되는 날부터 만기 전까지 매월마다 조기 상환청구를 할 수 있고, 에듀언스가 채무를 불이행하는 경우 기한의 이익을 상실하고 3억 원을 위약벌로 지급하기로 약정하였다.

소외 1은 이 사건 사채와 관련하여 에듀언스가 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.

2) 원고는 2010. 10.경 에듀언스에 이 사건 사채의 조기 상환을 청구하였다가 이를 철회하면서, 에듀언스와 위 사채의 변제기를 2011. 10. 30.까지 유예하되 이율을 연 15%로 변경하기로 합의하였는데, 에듀언스는 2011. 10. 30.까지 위 사채 원금을 변제하지 못하였다.

다. 토피아 도봉어학원의 근질권설정

토피아 도봉어학원은 2009. 10. 29. 이 사건 사채와 관련한 에듀언스의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 토피아 도봉어학원이 소외 1에 대하여 가지는 18억 원 상당의 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 담보한도액 36억 원으로 하는 근질권을 원고에게 설정하여 주었다.

라. 피고와 소외 1 사이의 재산분할 약정 및 소유권이전등기 경료

피고와 소외 1은 2012. 5. 29. 다음과 같은 내용의 재산분할 협의서(이하 ‘이 사건 재산분할약정’이라 한다)를 작성한 후 2012. 6. 29. 협의 이혼하였고, 피고는 위 재산분할약정에 따라 2012. 7. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득하였다.

마. 에듀언스의 이 사건 사채와 관련된 채무내역

1) 에듀언스는 이 사건 사채의 변제기까지 원고에게 사채원금을 변제하지 못하였고, 변제기 이후에 일부 변제를 하여 다음 표와 같이 원금 및 지연손해금에 충당되었다.

2) 위와 같이 변제충당한 결과, 에듀언스의 원고에 대한 이 사건 사채원리금은 2013. 1. 30.을 기준으로 ① 사채원금 14억 5,000만 원 및 그에 대한 2012. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해율인 연 19%의 비율에 의한 지연손해금, ② 지연손해금 163,414,045원(= 사채원금에 대하여 2011. 10. 31.부터 2012. 10. 30.까지 발생한 지연손해금 199,664,045원 - 2013. 1. 30. 변제된 36,250,000원), ③ 위약벌 300,000,000원이다.

3) 한편, 에듀언스는 2013. 4. 19. 파산신청을 하였고, 에듀언스의 파산관재인은 2013. 8. 14. 원고가 2013. 7. 11. 채권조사기일에서 신고한 파산채권 2,065,127,743원(= 원금 1,450,000,000원 + 2013. 7. 11.까지의 이자 615,127,743원)을 시인하였다.

바. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권 말소

1) 토피아 도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아 도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

2) 이후 이 사건 근저당권설정등기는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 2013. 2. 22. 해지되어 말소되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 11, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 임대차보증금반환 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계한 피고는 질권의 목적이 된 이 사건 임대차보증금반환채권의 채무자로서 질권자인 원고에게 임대차계약의 종료에 따른 임대차보증금 18억 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

먼저, 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였는지에 관하여 살펴 본다.

갑 제5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 임대차계약의 경우 상가건물임대차보호법의 적용대상이 아니어서, 이 사건 건물의 양수인인 피고가 당연히 임대인의 지위를 승계하지 않는 점, ② 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 토피아 도봉어학원으로부터 월 차임과 관리비를 지급받아 온 사정은 인정되나, 토피아 도봉어학원과 소외 1 사이의 이 사건 임대차계약은 월 차임의 약정이 없는 임대차계약이었으므로, 피고가 토피아 도봉어학원과 사이에 기존 임대차계약상의 임대인의 지위를 승계하지 않고 월 차임 약정이 있는 새로운 임대차계약을 체결할 수도 있는 것인 점, ③ 피고는 이 사건 제1 근저당권의 물상보증인으로서 에듀언스를 대신하여 위 근저당권의 피담보채무 약 28억 원을 변제하게 되었고, 위 피담보채무의 변제를 위해 이 사건 각 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 과정에서 에듀언스의 자회사인 토피아 도봉어학원에게 이 사건 근저당권의 말소를 요구하였던 것으로 보이는 점, ④ 을 제1호증(재산분할협의서)만으로는 피고가 이 사건 재산분할협의 당시 이 사건 임대차보증금반환채무를 인수하기로 약정하였다고 단정하기 어려운 점에 비추어 보면, 갑 제6, 12 내지 14, 17호증, 을 제1호증의 각 기재만으로는 피고가 임대인의 지위를 승계하였다거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 피고가 이 사건 임대차계약의 임대인 또는 임대차보증금반환채무의 인수인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 근저당권설정등기 말소회복등기 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 임대차보증금반환채권에 대한 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었는바, 저당권의 부종성으로 인하여 이 사건 근저당권에 대하여 당연히 질권의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고는, 주위적으로 이 사건 근질권에 기한 방해제거청구권의 행사로서, 예비적으로 원고가 토피아 도봉어학원에 대하여 가지는 주1) 손해배상청구권 을 피보전권리로 하여 토피아 도봉어학원이 피고에 대하여 가지는 근저당권설정등기 회복등기 청구권을 대위하여, 적법한 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 구한다.

나. 판단

1) 먼저, 원고의 근질권에 기한 방해제거청구권 행사에 따른 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살펴본다.

민법 제348조 는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권 등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것으로 규정하고 있다( 민법 제348조 ). 이는 저당권에 의하여 담보되는 채권에 대하여 질권을 설정하면 저당권의 부종성에 의하여 저당권도 당연히 권리질권의 목적으로 되지만, 만일 이를 공시하지 않으면 거래안전에 위협이 될 수 있기 때문에 둔 민법상의 특칙이라 할 것인바, 위 민법 조항의 규정 취지에 비추어 질권의 목적이 된 채권이 질권 설정 당시 근저당권부 채권이 아니었으나, 이후 근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 위 민법 조항이 그대로 적용된다고 할 것이고, 위 조항의 적용을 특별히 배제할 만한 근거가 없다.

그렇다면, 이 사건 근질권 설정 이후에 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었다고 하더라도 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 아니한 이상 근질권의 효력이 이 사건 저당권에 미친다고 볼 수 없으므로, 이 사건 근저당권에 근질권의 효력이 미치는 것을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유 없다.

2) 다음으로, 토피아 도봉어학원을 대위한 원고의 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살피건대, 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결 ), 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 근저당권설정등기는 토피아 도봉어학원 스스로의 의사에 따라 해지를 원인으로 자발적으로 말소되었으므로, 토피아 도봉어학원은 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 말소에 대한 회복등기를 청구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피대위권리인 토피아 도봉어학원의 피고에 대한 말소회복등기의 청구는 허용될 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김용관(재판장) 이상률 김유신

주1) 근질권설정자인 토피아 도봉어학원이 근질권설정계약상 선량한 주의로써 질물을 관리할 의무를 위반하여 임의로 입질된 채권을 소멸함에 따른 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 채무불이행에 기한 손해배상청구권 또는 토피아 도봉어학원 및 피고의 입질채권 소멸행위 및 근저당권설정등기 말소로 인한 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권.

심급 사건

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