인천 부평구

2 . 곽○○ ( 59년생 , 남 )

서울 도봉구

3 . 권OO ( 61년생 , 남 )

서울 영등포구

4. 김○○ ( 47년생 , 여 )

서울 양천구

소송대리인 ④ 법무법인

담당변호사 박 />

서울 동작구

소송대리인 변호사 이00

원고들의 소를 각하한다 .

2 . 소송총비용은 원고들이 부담한다 .

주위적 청구취지 : 피고는 , 원고 오○○에게 별지 목록 기재 순번 1 . 부동산에 관하 여 , 원고 곽OO에게 별지 목록 기재 순번 2 . 부동산에 관하여 , 원고 권OO에게 별지 목록 기재 순번 3 . 부동산에 관하여 , 원고 김○○에게 별지 목록 기재 순번 4 . 부동산 에 관하여 수원지방법원 안성등기소 2008 . 6 . 9 . 접수 제OOO호로 마친 소유권이전등 기의 각 말소등기절차를 이행하라 .

예비적 청구취지 : 피고와 주식회사 ◎◎ 사이의 2002 . 12 . 4 . 매매약정을 취소하고 , 피고는 , 원고 오OO에게 별지 목록 기재 순번 1 . 부동산에 관하여 , 원고 곽○○에게 별지 목록 기재 순번 2 . 부동산에 관하여 , 원고 권OO에게 별지 목록 기재 순번 3 . 부 동산에 관하여 , 원고 김○○에게 별지 목록 기재 순번 4 . 부동산에 관하여 수원지방법 원 안성등기소 2008 . 6 . 9 . 접수 제000호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차 를 이행하라 .

2 . 항소취지

제1심 판결을 취소한다 . 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

가 . 매매계약의 체결

1 ) 원고 오○○는 2003 . 10 . 31 . 주식회사 ( 이하 ' Ⓒ ' 라 한다 ) 와 사이에 별지 목록 기재 순번 1 . 부동산 ( 이하 ' 이 사건 제1아파트 ' 라 한다 ) 을 매매대금 7 , 310만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고 , 같은 날 0⑥에게 위 7 , 310만 원을 모두 지급 하였다 .

2 ) 원고 곽○○은 2002 . 7 . 7 . O②와 사이에 별지 목록 기재 순번 2 . 부동산 ( 이하 ' 이 사건 제2아파트 ' 라 한다 ) 을 매매대금 7 , 310만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체 결하고 , 2002 . 8 . 20 . 까지 ⑨에게 위 7 , 310만 원을 지급하였다 .

3 ) 원고 권○○은 2002 . 7 . 6 . ◎◎와 사이에 별지 목록 기재 순번 3 . 부동산 ( 이하 ' 이 사건 제3아파트 ' 라 한다 ) 을 매매대금 7 , 310만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체 결하고 , 그 무렵 ⑥에게 위 7 , 310만 원을 지급하였다 .

4 ) 원고 김○○은 2002 . 9 . 23 . ②와 사이에 별지 목록 기재 순번 4 . 부동산 ( 이하 ' 이 사건 제4아파트 ' 라 한다 ) 을 매매대금 7 , 310만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체 결하고 , 이에게 계약 당일 계약금조로 750만 원 , 2002 . 10 . 8 . 및 2002 . 11 . 8 . 중도 금조로 각 2 , 193만 원 , 2003 . 10 . 23 . 잔금조로 2 , 174만 원 등 합계 7 , 310만 원을 지급 하였다 .

나 . 신탁등기의 경료

한편 , ◎◎는 별지 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 각 아파트 ' 라고 한다 ) 을 완 공하여 2003 . 9 . 20 . 이 사건 각 아파트에 관한 소유권보존등기를 마친 후 , 2003 . 9 . 8 . 자 신탁을 원인으로 하여 수원지방법원 안성등기소 2003 . 9 . 20 . 접수 제000호로 주 식회사 한국토지신탁 ( 이하 ' 한국토지신탁 ' 이라 한다 ) 명의의 소유권이전등기를 마쳐주 었다 .

다 . 피고 명의의 가처분등기의 경료

피고 ( 개명 전 이름 : 김순덕 ) 는 이에게 7억 5 , 000만 원의 공사대금을 빌려주고 그 담보조로 이 사건 각 아파트와 동 · 호수만 다른 ◎◎리치타운 101동 20채를 분양 받았는데 , ◎◎가 공사완료 후 피고에게 대여 원리금도 변제하지 않고 , 위 20채는 제3 자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 대여원리금의 확보를 위해 필요하 다고 주장하면서 한국토지신탁을 상대로 채권자대위권에 기한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 서울지방법원 2003카합OOO호로 이 사건 각 아파트를 비롯한 18채의 아파트에 대하여 처분금지가처분을 신청하였다 . 이에 대하여 위 법원은 2003 , 12 . 5 . 피고의 가처분신청을 받아들이는 내용의 가처분결정을 하였고 ( 이하 ' 이 사건 가처분 ' 이라 한다 ) , 이 사건 각 아파트에 관하여 수원지방법원 안 성등기소 2003 . 12 . 8 . 접수 제○○○호로 피고 명의의 가처분등기가 마쳐졌다 .

라 . 원고들 명의의 소유권이전등기의 경료

1 ) 원고 오○○는 , 이의 위 신탁행위는 이 사건 제1아파트의 매수인인 위 원고 에 대한 배임행위이고 , 한국토지신탁도 ◎◎의 위와 같은 배임행위에 적극가담하였으 므로 결국 ②와 한국토지신탁 사이의 위 신탁계약은 무효라고 주장하면서 이 사건 제1아파트에 관하여 서울중앙지방법원 2004가단000호로 한국토지신탁에 대하여는 OO를 대위하여 위 신탁계약 취소 및 소유권이전등기의 말소를 , 이에 대하여는 매 매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 청구하는 소를 제기하였다 . 위 소 송계속 중 ①②는 원고 오OO의 청구를 인낙하였고 , 한국토지신탁에 대한 청구에 관 하여는 2005 . 6 . 30 . 원고승소 판결이 선고되었으며 , 위 판결은 2005 . 7 . 22 . 확정되었 다 . 그 후 원고 오○○는 위 확정판결에 의하여 이 사건 제1아파트에 관하여 수원지방 법원 안성등기소 2007 . 7 . 11 . 접수 제000호로 2003 . 9 . 8 . 신탁재산의 귀속을 원인 으로 한 ③② 명의의 소유권이전등기를 , 위 인낙조서에 의하여 같은 등기소 2007 . 7 . 11 . 접수 제000호로 2003 . 10 . 31 . 매매를 원인으로 한 원고 오00 명의의 소유권 이전등기를 각각 마쳤다 ( 다만 , 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1아파트에 관하여 피고 명의의 가처분등기 등이 경료되어 있다 보니 신탁계약 취소를 원인으로 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기말소를 하는 대신 한국토지신탁에서 ⑨⑥ 앞으로 소유권이전등 기를 하는 방법으로 등기가 이루어졌으며 , 권리자 및 기타사항란에 " 2번 신탁등기말소 " 라고 기재되어 있다 . 이하 이 사건 제2 , 3 , 4아파트의 경우도 이와 같은 방법으로 등기 가 이루어졌다 ) .

2 ) 원고 곽○○은 위와 같이 와 한국토지신탁 사이의 신탁계약이 무효라고 주 장하면서 이 사건 제2아파트에 관하여 서울중앙지방법원 2004가단OOO호로 한국토 지신탁에 대하여는 OO를 대위하여 소유권이전등기의 말소를 , 이에 대하여는 매매 를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 청구하는 소를 제기하여 2005 . 8 . 24 . 원고의 청구와 같은 내용의 화해권고결정을 받았고 , 위 화해권고결정은 그 무렵 확정 되었다 . 그 후 원고 곽○○은 위 확정된 화해권고결정에 의하여 이 사건 제2아파트에 관하여 같은 등기소 2007 . 7 . 10 . 접수 제000호로 ◎◎ 명의의 소유권이전등기를 , 같은 등기소 2007 . 7 . 10 . 접수 제000호로 2002 . 7 . 7 . 매매를 원인으로 한 원고 곽 00 명의의 소유권이전등기를 각각 마쳤다 .

3 ) 원고 권○○은 위와 같이 ⒸⒸ와 한국토지신탁 사이의 신탁계약이 무효라고 주 장하면서 이 사건 제3아파트에 관하여 서울중앙지방법원 2004가단000호로 한국토 지신탁에 대하여는 ◎◎를 대위하여 소유권이전등기의 말소를 , ⑨⑨에 대하여는 매매 를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 청구하는 소를 제기하여 2005 . 8 . 19 . 원고승소 판결을 선고받았고 , 위 판결은 그 무렵 확정되었다 . 그 후 원고 권○○은 위 확정판결에 의하여 이 사건 제3아파트에 관하여 같은 등기소 2007 . 7 . 10 . 접수 제00 ○호로 OⒸ 명의의 소유권이전등기를 , 같은 등기소 2007 . 7 . 10 . 접수 제000호로 2002 . 7 . 6 . 매매를 원인으로 한 원고 권○○ 명의의 소유권이전등기를 각각 마쳤다 .

4 ) 원고 김○○은 이 사건 제4아파트에 관하여 수원지방법원 평택지원 2005가합이 OO호로 ⑥0에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기하여 2005 . 4 . 8 . 원고승소 판결을 선고받았고 , 위 판결은 2005 . 5 . 5 . 확정되었다 . 또한 , 원고 김이 ○은 ○를 대위하여 한국토지신탁에 대하여 신탁계약을 해지한다고 주장하면서 서울 중앙지방법원 2006가단○○○호로 한국토지신탁에 대하여 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하여 2007 . 3 . 9 . 원고승소 판결을 선고받았고 , 위 판결은 그 무렵 확정되었다 . 그 후 원고 김○○은 위 확정판결에 의하여 같은 등기소 2007 . 5 . 29 . 접 수 제OOO호로 2006 . 11 . 27 . 신탁해지를 원인으로 한 ⑨0 명의의 소유권이전등기 를 , 같은 등기소 2007 . 5 . 29 . 접수 제000호로 2002 . 9 . 23 . 매매를 원인으로 한 원 고 김○○ 명의의 소유권이전등기를 각각 마쳤다 .

마 . 피고 명의의 소유권이전등기의 경료

한편 , 피고는 2002 . 12 . 4 . ②로부터 이 사건 각 아파트를 분양받아 분양대금을 모두 지급하였다고 주장하면서 서울중앙지방법원 2006가합①00호로 한국토지신탁에 대하여는 ◎◎를 대위하여 위 신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소 를 , ②에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 가 청구하는 소를 제기하여 2007 . 1 . 25 . 원고승소 판결을 선고받았고 , 위 판결은 그 무렵 확정되었 다 . 그 후 피고는 이 사건 각 아파트에 관한 OⒸ 명의의 소유권이전등기 , 원고들 명의 의 소유권이전등기 및 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고 , 이 사건 각 아파트에 관하여 수원지방법원 안성등기소 2008 . 6 . 9 . 접수 제000호로 피고 명 의의 소유권이전등기를 각 마쳤다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1호증의 1 내지 6 , 갑 제2호증의 1 내지 6 , 갑 제3호증의 1 내지 8 , 갑 제4호증의 1 내지 9 , 갑 제5호증의 1 내지 14 , 갑 제7호증의 1 , 2 , 3의 각 기재 , 변 론 전체의 취지

2 . 판단

가 . ◎ 및 원고들 명의의 각 소유권이전등기의 효력

목적물에 대한 처분금지가처분결정이 내려진 경우 가처분에 의한 처분금지의 효력 은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이고 ( 대법원 1984 . 4 . 16 . 자 84마7 결정 참조 ) , 채권자대위권은 자력이 없는 채무자가 제3자에 대하여 채권을 가지 고 있음에도 불구하고 이를 행사하지 않고 있는 경우 채무자의 채권자가 이 채무자의 권리를 행사하고 , 채무자에 갈음하여 그 급부를 추심해서 이를 채무자의 일반재산에 보태는 것으로서 총채권자의 공동담보로서의 의미를 가지는 채무자의 일반재산을 유지 하고 충실하게 하기 위한 것이지 채권자대위권을 행사하는 특정 채권자에게 독점적 만 족을 주기 위한 권리가 아니라는 점에 비추어 보면 , 채권자가 제3자를 상대로 채권자 대위권에 기한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 그 목적부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받은 경우 , 그 후 다른 채권자의 채권자대위권의 행사에 따라 채무자에게 그 부동산이 반환되는 것은 위 가처분채권자의 피보전권리인 채권자대위권 에 기한 소유권이전등기말소청구권을 침해하는 것이 아니라 오히려 그 피보전권리에 부합하는 것이므로 , 위 가처분의 처분금지 효력에 저촉된다고 할 수 없다 ( 대법원 2006 . 8 . 24 . 선고 2004다23110 판결 등 참조 ) . 또한 , 채권자대위권에 의해 복귀를 구하는 재 산이 채무자에게 복귀하는 경우 , 그 목적 재산의 복귀는 그 이전등기의 말소 형식이 아 니라 소유권이전등기의 형식을 취할 수 있다 ( 대법원 2008 . 3 . 27 . 선고 2007다85157 판결 등 참조 ) .

살피건대 , 이 사건 가처분은 ' 채권자대위권에 기한 신탁해지를 원인으로 한 소유권 이전등기말소청구권 ' 을 피보전권리로 하여 이루어진 사실 , 이 사건 제4아파트에 관한 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기말소의 판결은 원고 김○○이 ②를 대위하여 한 국토지신탁에 대한 신탁계약 해지에 의하여 이루어졌으나 , 나머지 이 사건 제1 , 2 , 3아 파트에 관한 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기말소의 판결이나 화해권고결정은 @ ◎와 한국토지신탁 사이의 신탁계약이 무효임을 이유로 원고 오○○ , 곽○○ , 권○○이 채권자대위권에 기하여 소유권이전등기말소를 구하는 형식으로 이루어진 사실 , 또 , ⑨ ◎ 앞으로 이 사건 각 아파트의 소유권이 복귀하는 과정 역시 위 확정판결 등에 따라 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되는 방법으로 이루어진 것이 아니라 , 한 국토지신탁에서 0⑥ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지는 방법으로 이루어진 사실은 앞 서 본 바와 같다 .

그러므로 , 이 사건 각 아파트에 관한 한국토지신탁에서 ◎◎ 앞으로의 소유권이전 등기가 이 사건 가처분에 위배되는지가 문제되는바 , ① 이 사건 가처분이나 위 확정판

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결 등에 따라 마쳐진 ⑨② 명의의 위 각 소유권이전등기는 모두 ' 채권자대위권에 기한 소유권이전등기말소청구권 ' 에 기한 것인 점 , ② 이 사건 제1 , 2 , 3아파트에 관한 0⑥ 명의의 소유권이전등기 역시 권리자 및 기타사항란에 " 2번 신탁등기말소 " 라고 기재되 어 있는 점 , ③ 이 사건 제4아파트에 관한 ◎◎ 명의의 소유권이전등기는 이 사건 가 처분의 피보전권리와 동일한 신탁해지를 원인으로 하여 마쳐진 점 등에 비추어 볼 때 소유권복귀의 형식이나 그 원인에 다소 차이가 있다고 하더라도 위 확정판결 등에 따 라 이루어진 ◎◎ 명의의 소유권이전등기는 이 사건 가처분에 의한 처분금지의 효력에 위배된다고 보기 어렵고 , 따라서 이 사건 각 아파트에 관한 ⑨⑨ 명의의 위 각 소유권 이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 유효하다 할 것이다 .

나 . 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다 .

원고들의 신청에 따라 마쳐진 ◎◎ 명의의 위 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 이 사건 가처분의 처분금지 효력에 저촉되지 아니함은 앞서 본 바와 같으나 , 한편 , ① 이 사건 각 아파트에 관한 피고 명 의의 위 각 소유권이전등기는 서울중앙지방법원 2006가합①00호 판결에 기하여 이 루어져서 원인 없이 이루어졌다고 볼 수 없는 점 , ② 원고들 명의의 위 각 소유권이전 등기는 서울중앙지방법원 2006가합000호 판결에 기한 피고의 신청에 의하여 말소 되었으므로 원인 없이 말소된 것이 아닌 점 , ③ 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 원인 없이 말소된 것이 아닌 이상 그 등기말소가 회복되기 전에는 원고들을 적법한 권 리자로 볼 수 없는 점 , ④ 원고들이 피고를 비롯한 선순위 가처분권자들의 승낙을 받 지 못하여 원고들이 받은 확정판결 등의 취지와는 다르게 한국토지신탁 명의의 소유권 이전등기말소를 하지 않고 ◎◎ 명의의 위 각 소유권이전등기를 경료하였기 때문에 ◎ ◎ 및 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 외관상 이 사건 가처분의 효력에 반하는 것으로 보이게 된 점 , 즉 ◎◎ 및 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 말소된 데에 원고들 스스로 원인을 제공한 점 , ⑤ O◎ 및 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 외관상 이 사건 가처분의 효력에 반하는 것으로 보이기 때문에 , 피고의 말소신청을 받 은 등기 공무원은 판결의 취지 및 등기 예규에 따라 ◎◎ 및 원고들 명의의 위 각 소유 권이전등기를 말소할 수밖에 없었던 점 등에 비추어 보면 , 원고들은 피고의 신청에 따 라 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 말소된 것에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의를 하거나 피고를 상대로 말소회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 것은 별론으로 하더라도 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 말소되는 것만으로 바로 원고들의 소유 권이 회복되는 것은 아니므로 , 원고들은 피고를 상대로 피고 명의의 위 각 소유권이전 등기말소를 구할 소의 이익이 없다 .

따라서 , 원고들의 이 사건 소는 부적법하다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바 , 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 , 원고들의 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 양우석

판사 박혜정