나. 매매잔대금 지급의무가 선행 의무라고 하는 항변과 동시이행의 항변

나. 부동산의 매도인이 그 부동산소유권의 등기명의인이 아니더라도 법원은 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행을 명할 수 있다.

원고와 위 피고2명간에 생긴 소송비용은 위 피고들의 부담으로한다.

원판결중 피고 박상벽에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

논지는 원심이 적법하게 인정한 사실을 피고들의 입장에서 비의하는것으로서 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심조치에 아무런 위법이 없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여

이 사건 매매의 목적물 중에 건물에 있어서 그 소유가 부재자 강의순의 소유이고 그 재산관리인이 소외 한귀남이가 법원에 허가를 얻음이 없이 피고 박상벽에게 팔고 자기고향에 내려갔다는 사실만으로서는 계약의 목적이 원시적으로 이행불능이라고는 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없고 또 매매의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서 판 사람은 그 목적물을 취득하여 산 사람에게 이전하여 줄 의무가 있음은 민법 제569조 에 명시되어 있는 바로서 이 경우에 있어서 법원은 판결로서 판 사람에게 대하여 산 사람에게 소유권이전등기를 명할 수 있다고 해석하는 것이 옳으며 부동산 등기법상 등기의무자가 등기부상 등기명의인이라고 하여서 등기명의인이 아닌 피고 박상벽에게 등기의무이행을 명할 수 없다고는 해석할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다

같은상고이유 제3점에 대하여

기록에 의하여 원고의 주장을 살펴보면 원고와 피고 박상벽간의 이 사건 대지 건물의 매매계약은 원고가 계약금 730,000환(구화 이하 같다)과 중도금으로 지급한 3,000,000환을 대금 7,300,000환 중에서 공제한 잔대금 3,570,000환과 이전등기 소요서류와 교환토록 되어 있었다는 것이고 이것은 갑 제6호증의 내용에 의하여서도 인정할 수 있는 것이고 원고가 위 잔대금을 지급하지 않았던 사실은 원고 자신이 이를 시인하고 있는 터이다. 피고 박상벽의 변론에 의하면 같은 피고는 원고의 잔대금지급의무는 선행의무라고 다투고 있으므로 이러한 경우에 있어서는 만일 원고의 잔대금지급의무가 선행의무가 아니라고 인정되는 경우에는 동시이행의 항변을 당연히 위 항변에 포함되었다고 해석하는 것이 쌍무계약의 성질에 비추어 타당하다고 할 것인바 원심판결이유에 의하면 원심은 피고 박상벽의 원고의 잔대금 지급의무가 선행의무라는 항변을 배척하면서 원고의 잔대금지급과 같은 피고의 등기의무를 교환적으로 인정하지 아니하였으니 이는 쌍무계약에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다할 것이다 그리고 을 제1호증의 1,2에 의하면 같은 피고는 원고에게 대하여 원피고간에 이 사건 매매계약에 대한 원고의 위약으로 내입금 3,000,000환을 반환한다고 되어있음이 분명한바 만일 원고가 위 공탁금을 수령하였다면 원고는 위 공탁의 취지에 의하여 수령하였다고 보아야 할 것이나 원고가 위 공탁금을 수령하였다는 날자가 원심변론종결 후의 일임이 논지 자체에 의하여 분명하므로 상고심으로서는 문제가 되지 않는다.

이상의 이유에 인하여 피고 이한길과 양부전의 논지는 이유없고 피고 박상벽의 논지는 이유있으므로 민사소송법 제400조 (개정된것), 제406조 , 제89조 를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.