2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 소외 2와 함께 2000. 6. 23. 피고로부터 서울 강서구 등촌동 (이하 1 생략) 및 (이하 2 생략) 대지상에 지하 1층, 지상 5층, 연면적 1,200.03㎡으로 된 근린생활시설 및 업무시설(오피스텔) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축에 대한 건축허가를 받은 공동 건축주이다.

나. 피고는 원고가 이 사건 건물의 건축공사를 완료한 후 건축법 제22조 의 규정에 의한 사용승인을 받지 아니하고 사전입주하여 사용하고 있다는 이유로 원고에게 건축법 제79조 에 의한 시정명령을 한 후, 원고가 그 기한 내에 시정명령에 불응하였다는 이유로 건축법 제80조 제1항 등을 적용하여 2008. 12. 29. 원고에게 이행강제금 12,432,310원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받았으나 2000. 12.경 소외 1에게 이 사건 대지와 함께 건축 중이던 이 사건 건물을 양도하였는데, 소외 1이 그 명의를 이전하여 가지 않았던 것일 뿐이어서 원고가 사용승인을 신청하거나 피고의 시정명령에 따를 지위에 있지 않음에도 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 부적법하다.

나. 판 단

(1) 건축법상의 이행강제금은 건축주 등이 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과하는 집행벌이므로, 이를 부과하기 위하여는 적법한 시정명령이 전제되어야 할 것이고, 시정명령이 적법하기 위하여는 직접 건축법 위반행위를 하였거나 위법 건축물의 소유자 등으로서 피고의 시정명령에 따라 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있는 자에 대하여 시정명령을 발하여야 할 것이다.

(2) 그런데, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 소외 2와 공동 명의로 2000. 6. 23. 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받기는 하였으나, 2000. 12. 22. 소외 3 주식회사를 운영하던 소외 1에게 이 사건 각 대지와 이 사건 건물에 대한 건축주 명의변경을 포함하여 당시 골조공사가 50% 정도 진행중이던 이 사건 건물을 대금 5억 4,000만 원에 매도한 사실, 그 후 소외 1이 이 사건 건물에 대한 건축주 명의변경을 하지 않은 채 이 사건 건물을 완공한 후(이 사건 건물에 관하여는 채권자들의 가압류촉탁에 의하여 2005. 12. 19. 건축허가 명의자인 원고 등의 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다) 사용검사를 받지 아니한 채 2001. 3. 24. 소외 4 등 이 사건 건물의 구분소유 부분에 대한 세입자 또는 수분양자로 하여금 사전입주하도록 한 사실, 한편, 피고가 원고와 소외 2 및 소외 1을 위와 같은 사전입주 등 건축법위반죄로 수사기관에서 고발하였으나 수사결과 2003. 3. 26. 서울지방검찰청 남부지청으로부터 원고 등은 이 사건 건물의 완공 전에 이를 소외 1에게 양도하여 사전입주에 관여한 사실이 없다는 이유로 각 혐의 없음 결정을 받은 반면, 소외 1은 이 사건 건물을 완공한 후 사용승인 전에 사전입주하게 한 혐의가 인정되어 구약식 기소된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분의 전제가 된 시정명령 당시 원고는 이미 이 사건 건물을 소외 1에게 양도함으로써 이 사건 건물의 실질적인 건축주나 소유자 또는 점유자라고 할 수 없고, 그에 따라 원고는 피고의 사전입주 위반사항에 대한 시정명령에 응할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이므로, 피고가 원고에 대하여 한 사전입주 위반 시정명령은 부적법하다.

(3) 따라서 시정명령에 응할 지위에 있지 아니한 자를 상대로 부적법하게 발하여진 시정명령에 불응하였다는 이유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분 또한 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최의호

심급 사건

본문참조조문

관련문헌