신청인은 1991.8.28. 신청외 오문근으로부터 폭행을 이유로 영도경찰서에 고소되었고, 같은 해 9.29. 에는 신청인이 위 고소인과 함께 공동대표이사로 있는 신청외 1주식회사의 재산 수억 원을, 횡령 착복하였다는 진정을 받은 바 있었다. 영도경찰서 형사계장이었던 이 사건 피의자는 위 사건처리에 임하여 1991.11.14. 법원으로부터 다음과 같은 내용의 압수수색영장(이하 이 사건 첫 번째 영장이라고 한다)을 발부받았다.

피의자 : 신청외 1주식회사 대표이사 신청인(주소:부산시 영도구 영선4가 (이하 주소 생략))

압수할 물건 : 대출, 어음할인, 이자지급, 경리장부, 관련 금융기관이 발행한유가증권 등

수색할 장소 : 경남은행 부산지점(부산시 중구 중앙동 50의 7), 신라투자금융주식회사(부산시 동구 범일동 830의 18), 신청외 1주식회사(부산시 동구 초량 3동 (번지 생략)), 신청인의 사무실, 주택, 은행의 개인구좌(주소가 명기되지 아니함)

유효기간 : 동년 11월 30일까지

피의자는 1991.11.30. 10:00경 영도경찰서 형사계 사무실에서 소속 직원 7인에게 신청외 2주식회사에 대한 압수수색을 지시하였고, 피의자의 지시를 받은 형사계 소속 경위 조도영 외 6인은 같은 날 10:40경부터 위 신청외 2 주식회사에 임하여 위 영장을 제시하고 수색을 실시하게 되었다. 위 신청외 2 주식회사의 대표이사인 신청외 3(신청인의 장남)과 직원 3인은 위 경찰관들이 수색하려고 하는 장소는 신청인의 사무실이 아니고 신청외 3의 사무실이기 때문에 신청인의 사무실을 수색장소로 한 위 영장에 의한 수색은 불법이라는 이유로 이를 거부하였고, 12:00경에는 신청인도 위 사무실에 나타나 경찰관들의 퇴거를 요청하게 되었다.

이에 위 경찰관들은 영장집행을 중지하고 피의자에게 위 사실을 보고하였던바, 피의자는 위 압수수색영장의 효력에 관한 다툼을 없애기 위하여 다시 법원에 압수수색영장을 청구하여 동일 16:00경에 새로운 영장(이하 이 사건 두 번째 영장이라고 한다)을 발부받아 17:30경 영장을 집행하기에 이르렀다.

피의자는 이 사건을 수사한 결과 신청인이 상법상 특별배임죄를 범한 사실을 인지하고 사건수사를 종결하여 1992.2.21. 검찰로 송치하였고, 부산지방검찰청이 1992.3.10. 부산지방법원에 제기한 공소장에 의하면 신청인은 1991.10.경부터 1988년부터 1988년에 이르기까지 위 신청외 1주식회사 명의로 은행, 투자금융회사 등 금융기관으로부터 자금을 대출받아 이를 유용한 사실 및 1991.1.10. 14:00경 부산시방검찰청 검사실에서 이 사건 고소인 신청외 오문근과 대질조사를 하던 중 동인을 1회 폭행한 사실이 기소되었다.

2. 이 사건 고발사실의 요지

신청인은 앞서 본 압수수색영장의 집행과정에서 일어난 위 경찰관들의 행위를 문제삼아 그들을 지휘한 신청인을 상대로 1991.12.2. 부산지방검찰청에 다음과 같은 요지의 고발을 제기하였다.

피의자는 영도결찰서 형사계장으로 근무하는 자로서 1991.11.30. 10:40경 부산 중구 남포동 (번지 생략)소재 신청인의 아들 신청외 3 경영의 신청외 2주식회사 사무실에서 위 형사계 강력반 반장 경위 조도영 외 6명의 경찰관으로 하여금 동인 등에 대하여는 효력이 없는 제1항 설시 압수수색영장을 집행한다는 핑계로 ① 위 회사 직원 신청외 3 등 5명이 외부출입을 하지 못하도록 출입문 등을 봉쇄하게 함으로써 동인 등으로 하여금 그때부터 같은 날 13:00까지 위 사무실에 있게 하여서 직권을 남용하여 동인 등을 감금하고(불법감금), ② 위 신청외 3 등이 감금사실을 외부에 알리기 위하여 통화를 하려고 하자 위 조도영 등이 "누구든지 전화기에 접근하거나 지시에 따르지 않으면 공무집행방해죄로 구속하겠다"라고 동인 등의 신체 등에 어떤 위해를 가할 것처럼 협박하고, 나아가 이에 겁을 먹은 동인 등으로 하여금 자유롭게 통화할 수 있는 권리행사를 방해하고(협박, 권리행사방해), ③ 위 조도영 등이 위 ①, ②항 기재내용과 같이 감금하게 하고 통화하지 못하도록 하게 함으로써 위력을 사용하여 동 신청외인 등의 회사 사무집행의 업무를 방해하고(업무방해), ④ 위 사무실의 관리권을 가지고 있는 위 신청외 3으로부터 "위 영장은 신청외 2주식회사에 대한 영장이 아니므로 집행에 응할 수 없으니 퇴거하여 달라"는 뜻의 요구를 받았음에도 불구하고 위 조도영 등은 같은 날 13:00시까지 약 2시간 30분 동안 계속 그곳에 머물음으로써 그 퇴거요구에 불응하게 하고(퇴거불응), ⑤ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 조도영 등으로 하여금 위 신청외 2주식회사의 대표이사는 신청외 3임에도 같은 날 부산지방법원으로부터 발부받은 압수수색영장에 신청외 2주식회사 대표이사 (이름 생략)라고 기재한 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2주식회사에 대하여 위 영장을 집행하게 함으로써 위 신청외 3 등의 정당하게 업무를 집행할 수 있는 권리행사를 방해하고(업무방해), ⑥ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 조도영 등으로 하여금 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2주식회사 사무실에 있는 캐비넷, 서랍 등의 문을 열고 뒤지게 하여 신청외 2주식회사 직원들의 주거를 수색하고(주거수색), ⑦ 같은 날 부산 영도구 영선동 소재 영도경찰서 형사계사무실에서 사실은 고소인이 위 신청외 2주식회사의 법인의 자금 등을 횡령한 사실 등이 없음에도 진정인 오문근의 터무니 없는 진술을 근거로 압수수색영장을 집행하는 데 행사할 목적으로 "피의자 신청인은 법인발행 약속어음 액면금 20억 원 상당을 횡령하였다"는 내용으로 허위기재하여 그의 직무에 관하여 허위공문서를 작성하고(허위공문서작성), ⑧ 1991.11. 일자 불상경 위 형사계 사무실에서 고소인에 대한 진정사건을 수사함에 있어 위 고소인이 전진 국회의원인 관계로 모든 언론기관이 그 취재에 열을 올리고 있었으나 위 사건이 아직 조사중에 있고 공판청구 전이므로 공표할 수 없다는 사실을 알면서도 위 경찰서 출입기자 등에게 고소의 피의사실을 자세히 알려줌으로써 직무를 행함에 있어 알게 된 피의사실을 공판청구 전에 공표하였다(피의사실공표)는 것이다.

3. 이 사건 재정신청의 당부

위 신청인의 피의자에 대한 고발사실은 그 전부에 관하여 검사의 불기소처분이 내려지고 그것이 신청인에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 신청인은 위와 같은 영장 집행경찰관들의 소위는 피의자의 지시를 따른 것이고 신청인의 위 고발사실에 대한 검사의 불기소처분은 위법 부당하므로 이 사건 재정신청에 이르렀다는 것이다.

가. 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반, 허위공문서작성, 업무방해, 협박, 주거수색, 피의사실공표죄 등에 관한 재정신청에 관하여 본다.

위 범죄 등이 형사소송법상 재정신청의 대상이 되는 형법 제123조 내지 제125조 가 정하는 각 죄에 해당하지 아니함은 명백하므로 이를 대상으로 하는 신청인의 이 사건 재정신청 부분은 법률상의 방식에 위반한 것으로서 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

나. 형법 제123조 소정의 타인의 권리행사방해죄, 같은 법 제124조 소정의 불법체포, 감금죄 및 형법 제125조 소정의 폭행, 가혹행위죄에 대한 재정신청에 관하여 본다.

신청인은 앞서 고발사실의 적시에서 본 바와 같이 피의자가 직권을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하였고, 직권을 남용하여 신청외 3, 김석태, 노봉기, 김선옥, 강유경 등을 2시간 20분 동안 불법감금하였으며, 직권을 남용하여 위 신청외인 등에게 폭행, 가혹행위를 하였다고 주장한다.

형사소송법에 의하면 영장을 실시함에 있어서는 타인의 비밀을 보전하여야 하며 처분받은 자의 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하나(동법 제116조), 압수수색영장의 집행중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 그 금지에 위배한 자에 대해서는 퇴거하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있으며(동법 제119), 영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다(동법 제120조)고 규정하고 있는바, 영장의 적법한 집행에 있어서는 그것이 강제처분인 성질상 그 집행을 실행함에 장애가 되는 상태를 배제하기 위하여 필요한 강제력의 행사는 정당한 업무행위로서 위법성이 인정되지 아니한다 할 것이다. 그러므로, 먼저 위 첫 번째 압수수색영장에 의한 영진건어 사무실에 대한 수색이 적법한 것이었는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

헌법 제12조 에 의한 영장주의의 원칙은 수사기관의 자의적인 강제처분의 행사에 대한 사법적 통제를 주된 목적으로 하는 것으로서 집행실시기관의 권한남용을 방지하고 국민의 신체 및 주거의 안정성을 보장하기 위해서 인정된 것이라 할 것이며, 형사소송법 제114조 가 압수수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소를 적시하도록 규정하고 있는 것은 이른바 일반영장의 폐해를 방지하려는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 압수수색영장에는 압수할 물건을 구체적, 개별적으로 표시하여야 하고 수색할 장소 역시 지역적으로 특정하여야 한다 할 것이다.

이 사건 문제된 첫 번째 압수수색영장에 의한 수색에 관하여 보건대 앞서 인정한 바와 같이 위 영장에 수색할 장소로서는 지번에 의한 지역적인 표시 없이 단지 ' 신청인의 사무실'이라고만 기재되어 있을 뿐 신청외 2주식회사나 그 지번의 표시는 기재되어 있지 아니한바, 그렇다면 위에서 본 바와 같은 수색장소는 특정성요청에 위반된 위 영장에 의해 신청외 2 주식회사를 수색한 것을 정당한 공무의 집행이라 할 수 없어 적법한 것이라고 할 수 없고(기록에 의하면 신청외 2주식회사는 발행주식 총수 2만 주 중에서 7천 주를 신청인이 대주주로서 보유하고 있었으며 1991.11.20.까지 위 회사의 대표이사였다가 그 이튿날부터 그의 장자인 신청외 3이 대표이사로 된 업체이며, 영장집행 당시 위 신청외 2 주식회사의 외벽에는 신청인 사무소라는 간판이 붙어 있었고, 사무실 내에는 동인의 대형사진이 걸려 있었던 사실이 인정되나 그렇다 하더라도 결론은 달라지지 않는다), 만약 위 경찰관들이 위 영장집행을 시도하면서 강제력을 행사한 것이 형법상의 구성요건을 충족하는 때에는 그 죄책을 면치 못한다 할 것이다.

나아가 신청인 주장과 같은 범죄행위가 있었는가에 관하여 살피건대 피의자의 변소에 의하면 당시 발부받았던 첫 번째 압수수색영장의 수색할 장소에는 신청인사무소에 대하여도 압수수색할 수 있도록 명시되어 있었는데, 위 오문근이 진정한 내용에 의하면 위 신청외 2주식회사에서 임대한 점포 등의 임대차계약서의 차임 등을 실제보다 낮게 기재하여 세금을 포탈하고, 신청외 1주식회사의 자금으로 위 신청외 2주식회사에서 사채놀이를 하고 있다는 내용이 포함되어 있었고, 위 진정사건의 본격 수사 당시 위 신청외 2주식회사의 대표이사가 고소인( 신청인)이었으며 위 회사의 출입문 위에 ' 신청인사무소'라는 대형 간판이 걸려 있었기 때문에 적법한 것으로 알고 영장을 집행한 것이고, 집행지시를 하면서 출동경찰관 조도영 등에게 피진정인 신청인은 경찰관 출신으로서 전직 국회의원이었고 14대 국외의원 선거에 출마할 예정이었기 때문에 소속직원들에게 그 영장집행에 당하여 신중을 기하도록 지시하였고, 고소인이 주장하는 내용과 같이 직원들을 감금하거나 통화를 방해하고 위 신청외 3 등에게 협박하거나 위 사무실의 사무집행의 업무를 방해한 사실이 없다고 변소하면서 범행을 부인하고 있다.

살피건대 일건 기록에 의하면 피의자의 지시를 받고 위 첫 번째 영장의 집행에 임하였던 경찰관들은 신청외 2 주식회사에 있던 신청외인들이 영장집행을 완강히 거부하자 영장집행에 응할 것을 수차 설득하였지만 응하지 않았기 때문에 피의자에게 연락하여 부득이 법원으로부터 다시 적법한 영장을 발부받아 이 사건 영장집행을 하게 되었으며(신청인은 위 두 번째 영장에도 신청외 2 주식회사 대표이사의 표기에 신청외 3을 (이름 생략)라고 잘못 표시한 하자가 있었으므로 그에 의한 집행 역시 불법이라고 주장하나, 수색영장에 수색장소가 장소적으로 특정 기재되어 있고 그 장소에서 수색이 행해졌다면 신청인이 주장하는 위 사유만으로는 불법한 수색이라고 할 수 없다), 위 첫 번째 영장집행을 시도하려는 과정에서 다소간의 언쟁과 시비가 있었던 사실이 엿보일 뿐 신청인이 주장하는 바와 같은 감금, 가혹행위 또는 권리 행사방해의 사실을 인정할 수는 없다.

그렇다면 피의자에 대한 검사의 이 사건 무혐의 불기소처분은 정당하고 신청인의 위 죄명들에 대한 재정신청은 이유 없다 할 것이므로 형사소송법 제262조 제1항 제1호 에 의하여 이를 기각한다.

위와 같이 이유로 신청인의 이 사건 재정신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대

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관련문헌