나. 처의 부정한 행위에 연유하여 남편이 처에게 가한 전치1개월을 요하는 상해와 민법 제840조 제3호 의 이른바 "배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때"

원판결의 이유설명에 의하면 피고는 원고 주장일자에 그 거실에서 소외인과 심야에 속삭인 사실이 있었고 드디어는 1961.12.31 오전 1시경 원고가 출타하고 없음을 기회로 피고는 위 소외인을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채 자금의 대여를 부탁하면서 소근거리다가 결국 피고 모르게 미리부터 대기하다가 현장에 임한 원고에게 위 현장이 발각된 사실이 규지되는 바이나 피고가 다방경영자이니 만큼 이가 곧 민법 제840조 에 소위 배우자에 부정한 행위가 있었는 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 하였으나 민법 제840조 1호 소정 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이나 원판결이 확정한 위 사실에 의하면 피고가 다방경영자라 하여도 특단의 사유없는 한 위의 제840조 소정 이혼사유가 되는 부정한 행위에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 위의 제840조 소정 부정한 행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다할 것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결 중 원고의 본소청구 패소부분에 관한 다른 논점의 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 그 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

상고이유 제3점에 대하여

원판결은 또한 그 이유설명에서 피고는 소외인과의 간통이 있었다는 것을 이유로 1961.12.31경 타인의 면전에서 원고로부터 구타를 당하여 전치 약 1개월을 요하는 상해를 입은 사실을 인정할 수 있으며 원고의 위 소위는 피고가 민법 제840조 에 배우자로부터 부당한 대우를 받았는 경우에 해당함이 명백하고 피고에게 원고의 위 소위로 말미암아 받은 정신상 막대한 고통을 위자함에 충분한 위자를 할 의무가 원고에게 있다고 판시하였으나 원고의 그 행위가 위의 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설명한 피고의 부정행위에 원인된 것이라면 이는 피고행위의 결과에 불과하다 할 것으로서 이와 같은 것은 위 법조에서 말하는 이혼사유로서의 심히 부당한 대우라거나 또는 피고의 고통을 위자함에 충분한 위자료를 지급할 의무가 원고에게 있다고 얼핏 인정하기 곤난함에도 불구하고 원판결은 원고의 피고에게 대한 구타치상행위의 원인이 피고의 부정행위에 있는지의 여부에 대한 판단도 하지 아니하고 만연히 원고의 위 행위가 이혼사유인 심히 부당한 대우에 해당한다고 하였으며 또한 원고는 피고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 원판결에 이유불비가 아니면 법령적용을 잘못한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고 원판결 중 피고(반소원고) 청구부분에 대한 원고패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 원심으로하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.