피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.

피고인 1은 공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 친손녀이다.

공소외 1은 1997. 3. 24.경 인천광역시로부터 송도신도시 조성사업으로 인한 영세 어민들의 전업 대책 마련의 일환으로 조성사업지구 내 토지 50평을 공급받기로 하는 약정을 인천광역시와 체결한 후 1998. 3. 18.경 위 송도어민생활대책용지특별분양권(어업보상대토권, 일명 조개딱지. 이하 '조개딱지'라 함)을 피해자 공소외 2에게 40,000,000원에 매도하고 같은 날 피해자로부터 위 매매대금을 지급받았다.

공소외 1은 치매로 2004. 3. 16.경부터 인천신생전문요양원에 입소하였고, 피고인 1은 공소외 1의 손녀로서 사리 판단 능력이 미약한 공소외 1을 돕거나 대신하여 공소외 1에 관련된 일을 처리하고 있었으며, 피고인 1은 피해자가 1998. 3. 18.경 공소외 1에게서 조개딱지를 40,000,000원에 매수했다는 이야기를 2005. 5. 16.경 피해자로부터 듣고 위 사실을 알게 되었으므로 피고인 1은 공소외 1을 대신하여 피해자에게 조개딱지 명의를 변경해 주어 피해자로 하여금 토지에 대한 소유권 취득을 할 수 있도록 해 줄 임무가 발생하였다.

그 후 공소외 1이 공급받을 토지의 지번이 인천 연수구 (동명칭 및 지번 1 생략)소재 토지 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이하 '이 사건 토지'라 함)으로 확정되자 피고인 1은 공소외 1을 대신하여 2005. 5. 27.경 인천광역시경제자유구역청에서 이름을 알 수 없는 직원과 인천광역시장(인천광역시경제자유구역청장)을 매도인, 공소외 1을 매수인으로 하고 매매대금을 70,250,870원으로 하여 이 사건 토지에 대한 공급계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 7,000,000원을 인천광역시 경제자유구역청에 납부한 후 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 27.경 인천 연수구 (상세주소 생략) 단지 내에 있는 상가 (호수 생략) 공소외 3 운영의 ○○○ 공인중개사 사무실에 공소외 1을 데리고 가서 이 사건 토지에 대한 수분양자 지위(이하 '이 사건 조개딱지'라 함)를 공소외 1에서 공소외 4와 공소외 3에게 260,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 공소외 3으로부터 계약금으로 그 무렵 30,000,000원, 중도금으로 2005. 6. 27.경 20,000,000원, 2005. 6. 30.경 50,000,000원, 위 토지에 대한 공급 계약금 명목으로 2005. 7. 1.경 7,000,000원, 잔금 중 일부로 2005. 9. 1.경 60,000,000원 합계 167,000,000원을 지급받았다.

이 사건 조개딱지가 2005. 6. 20.경 피고인 2의 소개로 공소외 5에게, 2005. 8. 18.경 피고인 2와 공소외 6에게, 2005. 9. 12.경 공소외 7에게 전전 매도 되었으나, 2005. 9.경 공소외 7이 인천경제자유구역청에 가서 이 사건 조개딱지의 권리관계를 확인해 보던 중 피해자가 이 사건조개딱지에 분양권처분금지가처분을 해 놓았다는 사실을 알고 공소외 7이 피고인 2에게 항의하고 피고인 2가 공소외 3에게 항의하고 공소외 3이 피고인 1에게 항의하는 과정에서 피고인 1이 이 사건 조개딱지를 이중매매한 것이라는 사실이 밝혀져 각 매수인들이 지급했던 매매 대금을 정산하게 되었는데 최종적으로 피고인 2가 피고인 1로부터 82,000,000원을 돌려받지 못하게 되자 피고인 2는 2005. 10. 31.경 피고인 1과 공소외 3이 이 사건 조개딱지를 이중매매하여 자신으로부터 금원을 편취하였다는 내용으로 피고인 1과 공소외 3을 형사 고소하였다.

피고인 2는 형사 고소 사건의 진행 중 민사소송을 통해서 이 사건 조개딱지에 대한 권리를 취득하기로 마음먹고, 2005. 12. 13.경 공소외 1과 인천광역시를 공동 피고로 하여 인천지방법원에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가( 인천지방법원 2005가단118625호 ) 인천광역시에 대하여는 소를 취하하고, 2006. 4. 26.경 피고인 1에게 위 소송에서 자신이 승소할 경우 피고인 1이 이 사건 조개딱지를 이중매매하면서 약정했던 매매 대금 260,000,000원 중 피고인 2가 피고인 1로부터 돌려받지 못한 82,000,000원을 공제한 178,000,000원을 피고인 1에게 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성해 주고, 2006. 9. 12. 11:00경 인천 남구 법원로 48에 있는 인천지방법원 323호 법정에 피고인 1은 공소외 1의 소송대리인으로 출석하고 피고인 2는 소송대리인인 변호사 공소외 8, 9를 출석하게 하여 ' 공소외 1은 피고인 2에게, 공소외 1과 소외 인천광역시장 사이의 2005. 5. 27.자 송도 어민생활대책용지 토지공급계약에 따른 인천 연수구 (동명칭 및 지번 1 생략) 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분에 대한 매수인 명의에 관하여 2005. 6. 20. 매매를 원인으로 한 명의변경절차를 이행한다.'는 내용의 임의조정을 성립시켰다.

피고인 2는 위 임의조정을 근거로 2006. 9. 28.경 인천광역시를 상대로 인천 연수구 (동명칭 및 지번 2 생략) 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이 사건 토지의 지번이 변경된 것)에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기함으로써( 2006가단112372호 ) 이 사건 조개딱지 명의가 피고인 2에게로 변경된 것으로 간주되어 2007. 4. 26.경 인천광역시가 피고인 2로부터 63,250,870원을 지급받은 후 피고인 2에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되고 2007. 5. 22. 위 판결이 확정되어 피고인 2는 위 판결을 집행권원으로 하여 2007. 5. 29.경 자신의 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.

이로써 피고인들은 공모하여 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권취득을 할 수 있도록 하여 줄 피고인 1의 임무에 위반하여 피고인 2가 이 사건 토지의 소유권을 취득케 함으로써 이 사건 조개딱지 260,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 피고인 1에 대하여는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 1년 6월을 선고하고, 피고인 2에 대하여는, 피고인 2가 자신이 이미 투입한 돈을 회수하지 못하는 손해를 보지 않기 위하여 또는 매매계약에 기한 이익을 얻기 위하여 이미 적법하게 체결되어 효력이 발생한 제2의 매매계약에 기한 권리를 행사하고자 한것에 불과하므로 피고인 1의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.

3. 항소이유의 요지

가. 피고인 1(단, 항소이유서 제출기간 경과 후의 주장이다)

원심의 형(징역 1년 6월)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사( 피고인 2에 대하여)

피고인 2가 피고인 1의 이중매매사실을 알고 난 이후 취한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 2는 피고인 1의 배임행위인 이중매매의 효과가 기수로 실현될 수 있도록 법률적 방법을 제시하고 피고인 1에게 그에 따른 대가를 약속하였으며, 민사소송을 제기하고 임의조정에 임하여 그를 근거로 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다 할 것이므로, 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

4. 당심의 판단

가. 검사의 항소이유 즉, 피고인 2에 관한 공소사실에 대하여

1) 원심과 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 공소외 1은 1997. 3. 24.경 인천광역시로부터 송도신도시 조성사업지구 내 토지 50평을 공급받기로 하는 약정을 인천광역시와 체결한 후 1998. 3. 18.경 위 송도어민생활대책용지특별분양권(어업보상대토권, 일명 조개딱지. 이하 '조개딱지'라 함)을 피해자 공소외 2에게 40,000,000원에 매도하고 같은 날 피해자로부터 위 매매대금을 지급받았다.

나) 피고인 1은 2004. 3. 16.경 공소외 1이 치매로 요양원에 입소하자 손녀로서 공소외 1을 돕거나 대신하여 공소외 1에 관련된 일을 처리하고 있었는데, 2005. 5. 16.피해자로부터 피해자가 1998. 3. 18.경 공소외 1에게서 조개딱지를 40,000,000원에 매수했다는 이야기를 들었다.

다) 그 후 공소외 1이 공급받을 토지의 지번이 이 사건 토지로 확정되자 피고인 1은 공소외 1을 대신하여 2005. 5. 27. 인천광역시경제자유구역청에서 인천광역시장(인천광역시경제자유구역청장)을 매도인, 공소외 1을 매수인으로 하고 매매대금을 70,250,870원으로 하여 이 사건 토지에 대한 공급계약(이하 ‘이 사건 토지공급계약’이라 한다)을 체결하고 같은 날 계약금으로 7,000,000원을 인천광역시 경제자유구역청에 납부하였다.

라) 피고인 1은 2005. 5. 27. 공소외 3 운영의 ○○○ 공인중개사 사무실에 공소외 1을 데리고 가서 이 사건 토지에 대한 수분양자 지위(이하 '이 사건 조개딱지'라 함)를 공소외 1에서 공소외 4와 공소외 3에게 260,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘제2매매계약’이라 한다)을 체결하고 공소외 3으로부터 계약금으로 그 무렵 30,000,000원, 중도금으로 2005. 6. 27.경 20,000,000원, 2005. 6. 30.경 50,000,000원, 위 토지에 대한 공급 계약금 명목으로 2005. 7. 1.경 7,000,000원, 잔금 중 일부로 2005. 9. 1.경 60,000,000원 합계 167,000,000원을 지급받았다.

마) 그 후 이 사건 조개딱지가 2005. 6. 20.경 피고인 2의 소개로 공소외 5에게, 2005. 8. 18.경 피고인 2와 공소외 6에게, 2005. 9. 12.경 공소외 7에게 전전 매도 되었으나, 2005. 9.경 공소외 7이 인천경제자유구역청에 가서 이 사건 조개딱지의 권리관계를 확인해 보던 중 피해자가 이 사건조개딱지에 분양권처분금지가처분( 인천지방법원 2005. 9. 12.자 2005카단21840 결정 )을 해 놓았다는 사실을 알고 공소외 7이 피고인 2에게 항의하고 피고인 2가 공소외 3에게 항의하고 공소외 3이 피고인 1에게 항의하는 과정에서 피고인 1이 이 사건 조개딱지를 이중매매한 것이라는 사실이 밝혀져 각 매수인들이 지급했던 매매 대금을 정산하게 되었는데 최종적으로 피고인 2가 피고인 1로부터 82,000,000원을 돌려받지 못하게 되었다.

바) 피해자는 2 인천지방법원 2005가단104565 5. 10. 28. 공소외 1을 상대로 이 사건 토지공급계약의 매수인 명의를 변경하라는 소( 인천지방법원 2005가단104565 | 인천지방법원 2005가단104565 | 인천지방법원 2005가단104565 | 인천지방법원 2005가단104565 )를 제기하여 2 인천지방법원 2005가단104565 6. 8. 8. 승소판결을 받아 2 인천지방법원 2005가단104565 6. 9. 27. 그 판결이 확정되었다.

사) 피고인 2는 2005. 10. 31.경 피고인 1과 공소외 3이 이 사건 조개딱지를 이중매매하여 자신으로부터 금원을 편취하였다는 내용으로 피고인 1과 공소외 3을 형사 고소하였다.

아) 피고인 2 등은 2005. 11. 29. 인천지방법원으로부터 채무자를 공소외 1, 제3채무자를 인천광역시로 한, 공소외 1의 인천광역시에 대한 이 사건 토지공급계약에 기한 소유권이전등기청구권에 관한 처분금지가처분결정( 2005카단26854호 )을 얻은 뒤, 2005. 12. 13.경 공소외 1 등을 피고로 하여 인천지방법원에 2005가단118625호 로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.

자) 피고인 2는 2006. 4. 26.경 피고인 1에게 위 소유권이전등기청구소송에서 자신이 승소할 경우 피고인 1이 이 사건 조개딱지를 이중매매하면서 약정했던 매매대금 260,000,000원 중 피고인 2가 피고인 1로부터 돌려받지 못한 82,000,000원을 공제한 178,000,000원을 피고인 1에게 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성해 주고, 같은 날 피고인 1에 대한 형사고소를 취소하였다.

차) 2006. 7.경 위 소유권이전등기청구소송의 법원에, 공소외 1이 피고인 1로 하여금 소송을 대리하게끔 허가를 구한다는 취지의 소송대리허가신청서가 접수되었고 이후 위 소유권이전등기청구소송의 청구원인을 모두 인정하는 취지의 답변서가 피고인 1 명의로 제출되었다.

카) 2006. 9. 12. 11:00경 인천 남구 법원로 48에 있는 인천지방법원 323호 법정에 피고인 1은 공소외 1의 소송대리인으로 출석하고 피고인 2의 소송대리인인 변호사 공소외 9가 출석한 상태에서 ' 공소외 1은 피고인 2에게, 공소외 1과 소외 인천광역시장 사이의 2005. 5. 27.자 송도 어민생활대책용지 토지공급계약에 따른 인천 연수구 (동명칭 및 지번 1 생략) 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분에 대한 매수인 명의에 관하여 2005. 6. 20. 매매를 원인으로 한 명의변경절차를 이행한다.'는 내용의 임의조정이 성립되었다.

타) 피고인 2는 위 임의조정을 근거로 2006. 9. 28.경 인천광역시를 상대로 인천 연수구 (동명칭 및 지번 2 생략) 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이 사건 토지의 지번이 변경된 것)에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였고( 2006가단112372호 ), 이 사건 조개딱지 명의가 피고인 2에게로 변경된 것으로 간주되어 2007. 4. 26. ‘인천광역시가 피고인 2로부터 63,250,870원을 지급받은 후 피고인 2에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 판결이 선고되고 2007. 5. 22. 위 판결이 확정되자 피고인 2는 위 판결을 집행권원으로 하여 2007. 5. 29. 자신의 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다가 2007. 5. 31. 공소외 10에게 790,000,000원에 매도하였다.

2) 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 사정이 인정된다면, 배임의 실행행위자와 공동정범이 성립한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실과 기록에 의하여 드러난 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 2는 피고인 1로부터 이 사건 조개딱지를 이전받는 내용의 계약을 최초 체결할 당시에는 피고인 1의 이중매매에 관한 정을 알지는 못하였다 하더라도 2005. 10. 31. 피고인 1 등을 사기죄로 고소한 내용에 비추어 적어도 그 무렵에는 피해자가 이 사건 조개딱지의 제1양수인임을 분명히 인식하고 있었던 점, ② 피고인 2는 피해자의 선행 분양권처분금지가처분과 공소외 1에 대한 민사소송에 뒤이어 2005. 11. 29. 무렵 앞서 본 처분금지가처분결정을 얻고 2005. 12. 13. 공소외 1을 상대로 민사소송을 제기하였는데 그 소장에는 피해자의 이 사건 조개딱지의 제1매수사실에 관한 내용은 없었던 점, ③ 그러던 중 피고인 2는 2006. 4. 26. 피고인 1을 만나, 자신이 민사소송에서 승소할 경우 피고인 1로부터 돌려받지 못한 제2매매계약상 매매대금 2억 6천만 원 중 8,200만 원은 지급받지 않고 도리어 차액 1억 7,800만 원을 피고인 1에게 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였는바, 피고인 1의 입장에서도 피고인 1이 제1매수인인 피해자에게 이 사건 조개딱지를 이전함에 따라 얻을 금전적 반대급부가 전혀 없는 점에 비추어 위 약정이 훨씬 유리했던 점, ④ 피고인 2는 위와 같은 약정을 한 후 곧바로 피고인 1에 대한 사기고소를 취소하였고(수사기록 506면, 699면), 피고인 1은 피고인 2가 민사소송과 관련하여 선임한 변호사 사무실에 가서 소송과정에 필요한 서류를 작성하는데 사용하도록 백지에 자신의 도장을 날인해주는 등 피고인 2가 제기한 민사소송에 적극 협조한 점, ⑤ 2006. 7. 3. 그 무렵 치매로 요양원에 입소해 있던 공소외 1 명의의 소송대리허가신청서가 공소외 1의 인감도장이 날인된 상태로 인감증명서와 함께 작성 제출되었고 같은 달 24. 피고인 1이 공소외 1의 대리인으로서 민사소송의 원고인 피고인 2의 청구취지를 모두 인정하는 취지의 답변서가 제출된 점, ⑥ 이에 피고인 2의 민사소송대리인은 조속히 변론을 열어줄 것을 재판부에 요청하였고, 2006. 9. 12. 피고인 1이 공소외 1의 소송대리인으로 출석한 가운데 앞서 본 임의조정이 성립된 점, ⑦ 위 임의조정을 발판삼아 피고인 2는 인천광역시를 상대로 앞서 본 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻은 뒤, 2007. 5. 29. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 곧바로 타에 매도하였고, 피고인 1은 2007. 6. 5. 피고인 2로부터 위 약정상의 1억 7,800만 원을 지급받아, 그 중 일부는 자기 명의의 아파트를 구입하는 데 사용한 점(수사기록 1001면) 등을 종합해 보면, 피고인 2는 비록 자신이 공소외 1에 대하여 민사상 권리를 가지고 있고 있다 하더라도 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 피고인 1의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 판단되고, 결국 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 원심은 위법하다.

나. 피고인 1에 대하여

피고인 1은 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으나, 직권으로 피고인 1에 대한 원심형량의 적정여부에 관하여 살피건대, 피고인 1이 임무에 위반하는 행위로써 피해자에게 2억 6천만 원 상당의 재산상 손해를 가한 것은 그 피해 액수와 여전히 피해자와 합의되지 않고 있는 점에 비추어 죄질이 무겁고, 피고인 1이 피고인 2로부터 이 사건 범행 이후 약정대로 거액을 취득하였다는 점에서 실형을 면하기 어렵다 할 것이나, 피고인 1이 할머니 공소외 1의 손에서 어렵게 성장해 온 점, 이 사건으로 인한 범죄 전력 이외에는 아무런 전력이 없고 사회복지시설에서 근무하며 성실하게 살아 온 점, 피고인 2의 계획에 선택의 여지 없이 이끌려간 면이 보이는 점 등을 고려할 때 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 보인다.

5. 결론

그렇다면, 피고인 1에 대한 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여, 피고인 2에 대한 원심판결에는 검사의 피고인 2에 대한 항소가 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여, 원심 판결을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 증인 공소외 2의 원심 법정 진술

1. 피고인들에 대한 검찰진술조서

1. 공소외 3, 10에 대한 검찰진술조서

1. 부동산매매계약서, 영수증, 결정문, 판결, 조정조서, 소장, 소송대리허가신청 및 소송위임장, 답변서, 등기부등본, 고소취하서 사본, 지불각서 사본, 영수증 사본, 진단서의 각 기재

각 형법 제355조 제2항 , 제1항 , 제30조 (각 징역형 선택)