1. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 2. 다음 사실은 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.

피고인은 부산지방법원에서 2018. 4. 6. 재물손괴죄로 징역 1년을 선고받아 2018. 6. 15. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘제1 전과’라고 한다). 피고인은 부산지방법원에서 2018. 11. 27. 메트암페타민 수수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 10. 17. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘제2 전과’라고 한다). 제2 전과의 죄는 제1 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행으로서 제1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 형이 선고되었다.

3. 그런데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 모두 제1 전과의 판결 확정 후에 저질러진 것으로서, 제1 전과의 판결 확정 이전에 저질러진 제2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로, 형법 제39조 제1항에 따라 제2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치에 상고이유 주장과 같이 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이...

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