2 . 주식회사 B

3 . C 주식회사

4 . D 주식회사

원고들 소송대리인 변호사 배형국

소송대리인 변호사 박대영

2 . 소송비용은 원고들이 부담한다 .

가 . 당사자들의 지위

원고들은 토목공사업 , 건축공사업 등 건설업을 영위하는 주식회사이고 , 피고는 건 설산업기본법 제54조에 근거하여 설립된 건설업자 상호간의 협동조직으로서 , 같은 법 제56조 제1항에 따라 조합원이 건설업을 운영할 때 필요한 입찰보증 , 계약보증 , 선급 금보증 등 각종 보증과 자금 융자 등의 사업을 영위하는 법인이다 .

나 . 원고들과 대전지방조달청 사이의 공사 도급계약 체결

원고들은 공동수급체를 결성하여 2013 . 12 . 31 . 대전지방조달청과 세종특별자치시 에 위치한 Z 평가원 청사 신축공사 ( 이하 ' 이 사건 공사 ' 라 한다 ) 에 관하여 발주처 Z 평 가원 , 계약금액 8 , 171 , 932 , 990원 ( 부가가치세 포함 ) , 공사기간 2014 . 1 . 7 . 부터 2015 . 6 . 30 . 까지로 정한 공사도급계약 ( 이하 ' 이 사건 공사도급계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 . 이 사건 공사도급계약에 있어서 원고들의 공동수급체 지분율은 원고 A 주식회사 ( 이하 원 고들 명칭에서 ' 주식회사 ' 를 생략한다 ) 가 52 % , 원고 D이 10 % , 원고 C이 12 % , 원고 B 이 26 % 이다 .

다 . 원고들과 X 사이의 철근콘크리트공사 하도급계약 체결

1 ) 원고들은 2014 . 3 . 25 . X 주식회사 ( 이하 ' X ' 이라고만 한다 ) 와 사이에 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사 ( 이하 ' 이 사건 하도급 공사 ' 라 한다 ) 에 관하여 계약금액 1 , 376 , 100 , 000원 ( 부가가치세 포함 , 그 중 선급금 148 , 766 , 009원 ) , 공사기간 2014 . 3 . 25 . 부 터 2014 . 10 . 15 . 까지로 정한 하도급계약 ( 이하 ' 이 사건 하도급계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하 였다 . 이 사건 하도급계약서 중 이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다 .

< 건설업 표준하도급계약서 >

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2 ) 그 후 이 사건 공사도급계약의 발주자인 Z 평가원 , 수급인 원고들 , 하수급인 X 사이에 , Z 평가원이 원고들의 X에 대한 하도급대금을 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 직접지급하기로 하는 합의서가 작성되었다 .

라 . X과 피고 사이의 계약보증 , 선급금보증계약 체결 및 보증서 교부

1 ) X은 2014 . 3 . 25 . 피고와 이 사건 하도급 공사에 관하여 , 보증채권자 원고들 , 보증금액 137 , 610 , 000원 , 보증기간 2014 . 3 . 25 . 부터 2014 . 10 . 15 . 까지로 각 정한 계약보 증계약 ( 이하 ' 이 사건 계약보증계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하고 , 계약보증서를 원고들에게 교 부하였다 . 이 사건 계약보증계약의 내용을 구성하는 약관의 주요 내용은 다음과 같다 .

< 계약 보증약관 ( 민간 채권자 ) >

2 ) X은 2014 . 3 . 25 . 피고와 이 사건 하도급 공사에 관하여 , 보증채권자 원고들 , 보증금액 148 , 766 , 000원 , 보증기간 2014 . 4 . 24 . 부터 2014 . 10 . 15 . 까지로 각 정한 선급금 보증계약 ( 이하 ' 이 사건 선급금보증계약 ' 이라 하고 , 이 사건 계약보증계약과 이 사건 선급 금보증계약을 합하여 ' 이 사건 각 보증계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하고 , 선급금보증서를 원고 들에게 교부하였다 . 이 사건 선급금보증계약의 내용을 구성하는 약관의 주요 내용은 다 음과 같다 .

< 선급금 보증약관 >

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3 ) 원고들 및 발주자 Z 평가원은 2014 . 4 . 25 . 부터 2014 . 10 . 10 . 까지 선급금을 포 함하여 하도급대금 합계 957 , 649 , 220원을 X 명의 계좌로 지급하였다 . 그 구체적인 내역 은 아래 [ 표1 ] 기재와 같다 .

[ 표1 : X에 대한 하도급대금 지급 내역 ]

마 . 원고들과 X 사이의 변경하도급계약 체결 및 피고의 보증기간 연장

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1 ) 한편 , 이 사건 하도급 공사 작업을 수행하던 인부들이 2014 . 10 . 8 . 경 노임 체 불을 이유로 공사를 거부하자 , 원고들과 X은 당초 이 사건 하도급계약이 정한 공사완료 일 하루 전인 2014 . 10 . 14 . 공사기간을 2014 . 10 . 15 . 에서 2014 . 12 . 31 . 로 연장하는 변경 하도급계약 ( 이하 ' 이 사건 변경 하도급계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 .

2 ) X은 2014 . 10 . 17 . 피고와 이 사건 각 보증계약의 각 보증기간을 2014 . 10 . 16 . 부터 2014 . 12 . 31 . 까지로 연장하는 추가 계약보증계약 및 추가 선급금보증계약 ( 이하 ' 이 사건 각 추가보증계약 ' 이라 한다 ) 을 각 체결하였고 , 그 무렵 추가 계약보증서 및 추가 선 급금보증서를 원고들에게 교부하였다 .

바 . 원고들의 X에 대한 공사재개 촉구 및 계약 해지 통보

1 ) 원고 B은 2014 . 10 . 20 . , 원고 A은 2014 . 10 . 22 . 및 같은 달 24 . 각 X에 이 사 건 하도급 공사를 재개할 것을 촉구하는 내용의 통지를 발송하였고 , 이는 그 무렵 X에 도달하였다 .

2 ) 원고 A은 2014 . 11 . 1 . X에 ' 수차례 공사재개 촉구에도 불구하고 이 사건 하도 급 공사가 더 이상 진행되지 않으므로 , 이 사건 하도급계약 제25조에 따라 계약을 해지한 다 ' 는 통지를 하였고 , 이는 그 무렵 X에 도달하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 9 , 11 , 12 , 13 , 21호증 , 을 제5호증의 각 기 재 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자의 주장

가 . 원고들 주장

1 ) 이 사건 하도급계약 및 변경 하도급계약은 X의 채무불이행으로 인하여 적법 하게 해지되었다 .

2 ) 원고들은 이 사건 하도급계약 및 변경 하도급계약이 해지된 후 잔여 공사를 직접 시공하였는데 , 그 과정에서 형틀목공 인건비 , 철근 인건비 등으로 250 , 186 , 513원 정 도를 초과 지출하는 손해를 입었다 . 따라서 피고는 이 사건 계약보증계약 및 추가 계약보 증계약에 따라 보증채권자인 원고들에게 보증금액 한도인 137 , 610 , 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3 ) 피고는 이 사건 선급금보증계약 및 추가 선급금보증계약에 따라 보증채권자인 원고들에게 X의 미정산 선급금 77 , 908 , 908원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나 . 피고 주장

1 ) 제1 주장 : 보증계약상 주채무자와 실제 하수급인 사이의 불일치로 인한 보증 계약 불성립

이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약은 원고들과 X 사이에 이 사건 하도급계 약이 체결된 것을 전제로 , X이 이 사건 하도급계약상 채무를 불이행할 경우 피고가 X 의 원고들에 대한 손해배상채무 및 선급금 반환채무에 대한 보증책임을 지는 것을 내용 으로 하고 있다 . 그런데 원고들과 이 사건 하도급계약을 체결한 실제 당사자는 X이 아 니라 X으로부터 건설업 면허와 명의를 빌린 Y이므로 , 피고는 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약에 의한 보증책임을 지지 아니한다 .

2 ) 제2 주장 : 기망을 이유로 한 보증계약 취소

이 사건 하도급계약의 실제 하수급인이 X이 아니라 그로부터 명의를 빌린 Y 이라는 사정은 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약에 있어서 중요한 사항에 해당한 다 . X이 이를 고지하지 아니하고 마치 자신이 하수급인인 것처럼 피고와 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 체결한 것은 기망행위에 해당한다 . 피고는 2012 . 5 . 11 . 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 취소하였으므로 , 더 이상 원고들에 대한 보증 책임을 지지 아니한다 .

3 ) 제3 주장 : 약관이 정한 면책사유

가 ) 보증서 수령일 이전의 계약해제 사유 발생

이 사건 하도급 공사는 2014 . 10 . 8 . 경부터 노임 체불로 인하여 중단되었 다 . 원고들이 이 사건 각 추가보증계약에 따라 보증서를 수령하기 전인 2014 . 10 . 11 . 이미 계약불이행 사유가 발생하였으므로 , 이 사건 계약보증계약 제11조 제1항 제4호 및 이 사건 선급금보증계약 제9조 제1항 제4호에 따라 피고는 면책된다 .

나 ) 이 사건 하도급계약의 주된 내용 변경으로 동일성 상실

X은 원고들로부터 당초 선급금으로 정해진 148 , 766 , 000원을 초과한 220 , 000 , 000원을 선급금으로 지급받았고 , 노임 체불 문제를 해결하기 위해 2014 . 10 . 10 . 187 , 000 , 000원을 추가로 지급받았음에도 이 사건 각 추가보증계약 당시에 이러한 사실을 피고에게 알리지 않았고 , 피고로부터 서면으로 승인을 받지도 아니하였다 . 위 사정들은 이 사건 하도급계약의 주된 내용이 변경시키는 사정에 해당하므로 , 이 사건 계약보증계약 제11조 제2항 제2호 및 이 사건 선급금보증계약 제9조 제2호에 따라 피 고는 면책된다 .

4 ) 제4 주장 : 보증사고의 미발생

X은 원고들 측 현장소장인 유 * * 과의 협의를 거쳐 원고들로부터 2014 . 10 . 10 . 지급받은 187 , 000 , 000원을 노무비 지급에 전액 사용하지 아니하고 철물 공급업체인 * * 가설자재에 자재대금을 지급하는 데에 사용하였고 , 그에 따라 인부들의 노임 체불 문 제를 해결하지 못하여 이 사건 하도급 공사가 재개되지 못하였다 . X이 원고들의 이 사 건 하도급계약 해지 전까지 이 사건 하도급 공사를 재개하지 못한 것이 X의 귀책사유 로 인한 결과라고 볼 수 없으므로 , 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약이 정한 보증 사고 ( 채무자가 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 아니한 경우 ) 가 발생하였다고 볼 수 없다 .

5 ) 제5 주장 : 상계 등으로 인한 보증채무의 소멸

X의 공사 중단시점까지 진행된 이 사건 하도급 공사의 공정율은 80 % 에 이르고 , 그에 따라 기성금을 산정하면 원고들은 X에 하도금대금 중 137 , 788 , 657원을 미지급한 것 이 된다 . 또한 원고들은 설계변경으로 증가된 공사대금 및 추가로 발생된 노무비 등을 지 급하지 아니하였다 . 이러한 원고들의 X에 대한 채무액과 원고들이 주장하는 손해배상금 및 미정산 선급금을 상계하면 , 결국 피고의 보증채무는 존재하지 않는다 .

3 . 판단

가 . 이 사건 하도급계약의 실제 하수급인 확정

1 ) 이 사건 하도급계약서 , 이 사건 변경 하도급계약서 , 견적서 등 계약 관련 서류 에는 하수급인이 ' X ' 인 것으로 기재되어 있고 , 하도급대금도 X 명의 계좌로 지급된 사실 은 앞서 본 바와 같다 .

2 ) 그러나 갑 제17호증 , 을 제1 , 2호증의 각 기재 , 증인 권 * * , 이 * * 의 각 증언 에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보 면 , 이는 X과 Y 사이의 명의대여로 인해 형성된 외관일 뿐 , 실제로 원고들과 교섭을 거 쳐 이 사건 하도급계약을 체결하고 이 사건 하도급 공사를 실질적으로 진행한 주체는 Y ( 과 그와 동업관계에 있는 현장소장 a ) 이었던 것으로 보인다 .

① Y은 건설업 면허를 보유한 X로부터 명의를 빌리면서 이 사건 하도급계약 에 따른 계약금액의 4 % 를 X에 지급하기로 하였다 .

② Y과 그 동업자 a은 X에 요청하여 대외활동을 할 경우에 필요한 X의 이사 직함이 기재된 명함을 지급받았고 , 이 사건 하도급 공사에 관한 업무를 수행함에 있어 서 X의 이사 직함을 사용하였다 .

③ 이 사건 하도급계약서가 작성될 당시 Y은 자리에 없었고 , X의 직원이 이 사건 하도급계약서에 X 대표이사 직인을 날인하였다 . 그러나 Y은 이 사건 하도급계약 서 작성 이전인 2014 . 2 . 11 . 경 이미 원고들에게 이 사건 하도급 공사에 관한 견적서를 제출하였고 , 그 후 Y과 원고들 측 현장소장인 h 사이의 견적 조율을 통해 이 사건 하 도급계약의 주요 내용에 관하여 이미 의사 합치가 이루어진 것으로 보인다 .

④ 원고들과 Z 평가원이 이 사건 하도급 공사에 관하여 지급한 하도급대금이 X의 계좌로 지급되면 , X은 그 중 4 % 를 명의대여의 대가로 공제하고 , 나머지 금액을 Y 의 요청에 따라 이 사건 하도급 공사의 노무비 , 자재비 등으로 지출하였다 .

⑤ 이 사건 하도급 공사의 진행 과정 중에 발생한 문제들인 인부 노임 체불로 인한 작업 중단 , 자재비 미지급 관련 민원 제기 등에 관하여 원고들 측 현장소장인 h 과 상의를 하고 , 그에 관한 의사결정을 한 주체는 Y이다 .

⑥ X은 명의대여자로서 이 사건 하도급계약 및 공사에 관한 서류작업 , 회계 처리 , 보증계약 체결 및 연장 등에만 관여한 것으로 보일 뿐 , Y과 a이 아닌 X 관계자 가 이 사건 하도급 공사에 관한 의사결정과정에 실질적으로 관여하였다고 볼 만한 정 황을 찾을 수 없다 .

나 . 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약의 성립 여부

1 ) 관련 법리

계약이 성립하기 위해서는 계약의 요소에 관한 의사표시의 합치가 존재하여야 하고 , 보증계약이란 주채무의 이행을 담보하는 계약이므로 주채무의 내용은 보증계약 의 요소가 된다고 할 것인데 , 전문건설공제조합이 하는 하도급이행계약보증은 조합원 이 하도급받은 어떤 특정한 공사계약의 존재를 전제로 하여 그 공사계약에서 정한 계 약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것이므로 , 그 보증의 전제가 된 하도급 공사의 실제 내용과 하도급이행계약보증서에 보증의 대상으로 기재한 하도급공사 사이 에 객관적으로 동일성을 인정할 수 없고 전문건설공제조합에게도 보증서의 기재와 동 일성이 없는 실제 공사의 이행을 보증할 의사가 없었다고 인정된다면 , 전문건설공제조 합과 전문건설공제조합으로부터 보증서를 발급받은 하도급인 사이에 실제로 존재하는 하도급계약에 관하여는 하도급이행계약보증이 성립하였다고 볼 수 없다 ( 대법원 1995 . 6 . 29 . 선고 94다60394 판결 참조 ) .

2 ) 판단 .

가 ) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대 , 이 사건 각 보증계약 및 추가 보증계약은 피고와 피고의 조합원인 X 사이에 체결된 것으로 , X이 원고들과 이 사건 하 도급계약을 체결하고 , 이 사건 하도급 공사를 시공하는 것을 전제로 하여 , ' X이 이 사건 하도급계약에 따른 채무불이행으로 인하여 원고들에게 손해배상채무 및 미정산 선급금 반환채무를 부담할 경우 피고가 일정한 한도 내에서 그 지급을 보증하는 것 ' 을 내용으로 하고 있다 .

나 ) 설령 이 사건 하도급계약의 실제 하수급인이 X이 아니라 X로부터 명의를 빌린 Y이라고 하더라도 , 위와 같은 내용에 관하여 피고와 X 사이에 의사의 합치가 이루 어진 이상 , 이는 X의 하수급인 지위 보유 여부에 관한 피고의 인식에 착오가 있었던 것 에 불과하여 , 그것이 착오 혹은 기망을 이유로 취소될 수 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약 자체가 성립하지 아니한다고 보기는 어렵다 .

다 . 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약의 기망행위로 인한 취소 여부

1 ) 관련 법리

전문건설공제조합이 조합원이 하도급 받은 공사하도급계약과 관련하여 체결하 는 계약보증계약에 있어서 조합원이 조합에게 고지하여야 할 중요사항에 관하여 불실 고지하는 것은 조합에 대한 기망행위에 해당하고 , 그로 인하여 조합이 착오에 빠진 경 우 조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다 . 다만 이 경우 조합 이 발급한 보증서를 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 된 보증채권자에 대하여는 그 와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아닌 한 그 취소의 효력 을 주장할 수 없다 ( 대법원 2004 . 6 . 24 . 선고 2003다65551 판결 , 대법원 2003 . 11 . 13 . 선고 2001다33000 판결 등 참조 ) .

2 ) 기망행위로 인한 취소 가부

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대 , 앞서 인정한 기초사실 , 위 3 . 가 . 항 에서 인정한 사실에 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면 , X이 이 사건 하도급 공사에 관하여 Y 에게 명의를 대여하였음에도 이를 고지하지 아니한 채 피고와 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 체결한 것은 기망행위에 해당하고 , 피고는 이러한 기망행위를 이유로 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 적법하게 취소하였다고 봄이 타당하다 .

① 건설산업기본법 제21조 제1항에 의하면 , ' 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다 ' 고 규정하여 건설업자의 명의 및 건설업 등록증 등의 대여를 금지하고 있다 .

② 건설공사에 대한 계약보증 , 공사이행보증 등의 사업을 영위하는 피고로서 는 통상 수급인으로서 보증계약 체결을 신청하는 조합원이 실제로 해당 공사를 수행하 거나 해당 공사 중 일부 공사를 전문건설업체에게 하도급하는 등 자신의 책임하에 공 사를 진행할 것을 기대하고 보증계약을 체결한다고 봄이 상당하다 .

③ 원고들과 이 사건 하도급계약을 체결하여 실질적인 하수급인으로서 이 사 건 하도급 공사를 진행한 주체는 Y이고 , X은 Y에게 하수급인 명의를 빌려주는 대가로 계약금액의 4 % 를 받기로 하였을 뿐임에도 , X은 그러한 사실을 모르는 피고와 사이에 X이 이 사건 하도급계약의 당사자인 것을 전제로 하는 이 사건 각 보증계약 및 추가 보증계약을 체결하였다 .

④ 피고는 2015 . 2 . 11 . X 및 원고들에게 ' X이 피고에게 이 사건 하도급계약 이 건설산업기본법 제21조를 위반하여 체결된 사실을 고지하지 않았으므로 , 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 민법 일반원칙에 의하여 취소한다 ' 는 내용의 통지를 발송하였고 , 이는 그 무렵 도달하였다 .

3 ) 원고들의 선의 무과실 여부

을 제1 , 2호증의 각 기재 , 증인 Y , 권 * * 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하 여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 , 원고들은 Y이 X로부터 명의를 빌려 이 사건 하도급계약을 체결한다는 사실을 알았거나 , 알 수 있었다고 봄이 타당하

① Y은 이 사건 하도급계약을 체결하기 이전부터 원고 B과 사무실을 공유하 는 * * 산업개발 , * * 건설로부터 명의를 빌려 전문공사를 시공하였고 , 원고 B의 사내이사 이자 원고 C의 실질적 운영자인 u은 Y이 자체적인 건설업 등록증을 보유하고 있지 않 기 때문에 등록증을 보유한 다른 건설업자로부터 명의를 빌리지 아니하면 적법하게 전 문공사 또는 종합공사를 도급받을 수 없다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다 .

② Y은 u과의 친분으로 이 사건 하도급 공사에 관한 견적서를 제출하였고 , u 은 Y에게 ' 이 사건 공사가 종합공사에 해당하여 종래 명의를 빌려오던 전문공사업종의 * * 산업개발이나 * * 건설 명의는 사용할 수 없으니 , 종합공사를 시공하는 업종의 건설업 체 명의를 빌려오면 이 사건 하도급 공사를 맡기겠다 ' 는 의사를 표시하였고 , 이에 Y은 지인을 통해 X을 소개받아 그 명의를 빌리고 , 이 사건 하도급계약을 체결하였다 .

③ 원고들 측 현장소장인 h도 이 사건 하도급계약이 체결되기 전 견적을 조율 하는 과정에서 Y으로부터 명의대여에 관하여 직접 들은 것으로 보이고 , 원고 B의 직원 인 권 * * 도 이 법정에서 ' 이 사건 하도급 공사 진행 중에 Y으로부터 명의대여 사실에 대해 들어서 알게 되었다 ' 는 취지로 증언하였다 .

4 ) 소결

이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약은 X의 명의대여에 관한 불실고지 ( 기망 행위 ) 를 이유로 적법하게 취소되었고 , 피고는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 보 증채권자인 원고들에게 취소로써 대항할 수 있다 . 피고의 이 부분 주장은 이유 있다 ( 피 고의 제2 주장을 받아들여 원고들의 청구를 배척하는 이상 , 피고의 나머지 주장들에 관하여는 판단하지 아니한다 ) .

4 . 결론

원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 김재학

판사 박지숙