가. 검사의 항소 이유의 요지는, 피고인은 당심에 이르기까지 원상복구를 하지 않고 자신의 불법행위를 정당화하고 있는바, 이에 비추어 원심이 선고한 양형(벌금 200만 원)은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

나. 피고인의 항소 이유의 요지는, 공소사실 제1항과 관련하여 비닐하우스에 33㎡ 이하의 화분진열시설 및 15㎡ 이하의 농기구 보관실을 설치한 것은 경미한 행위로서 신고를 하지 아니하고 할 수 있는 것이고, 공소사실 제2항과 관련하여 관상어 배양장 및 작업실로 사용하는 것은 축사 본래의 목적대로 사용하는 것이기 때문에 허가가 필요한 용도변경이라고 할 수 없음에도 원심은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법의 법리를 오해하여 유죄로 인정한 잘못이 있다는 것과 설령 유죄가 인정되더라도 원심의 양형(벌금 200만 원)은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

2. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 위반 여부에 대한 판단

가. 공소사실 제1항에 대한 판단

(1) 피고인은 자신의 행위가 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제3항 , 같은 법 시행령 제7조의 2 에 해당하는 ‘경미한 행위’로서 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위라고 주장한다.

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제3항 에서는 ‘건설교통부령이 정하는 경미한 행위는 허가 또는 신고를 하지 아니하고 이를 행할 수 있다.’고 하여, 건설교통부령 제7조의 2, 별표 3의 2에서 허가나 신고를 하지 않아도 되는 ‘경미한 행위’를 규정하고 있다. 그러나 위 제11조 제3항 은 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 신설되어 부칙에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 이후에 효력이 발생하도록 규정되어 있고, 별표 제3의 2는 2005. 8. 10. 신설되었다. 형법 제1조 제2항 은 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다’고 규정하고 있는바, 위 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등)

살피건대, 위 제11조 제3항 은 법률이념의 변경에 따라 반성적 고려에서 법령을 개폐한 것이 아니라, 과거에 ‘경미한 행위’로서 신고사항이었던 것을 행정절차의 간소화를 위하여 신고조차 불필요한 것으로 개정한 것으로 봄이 상당하여 유리한 신법이 적용될 여지가 없다 할 것이다.

그렇다면, 피고인이 위 비닐하우스를 설치한 2005. 5.경에는 신고 없이 할 수 있는 예외 사유가 법률에 규정되어 있지 않았기 때문에, 피고인의 행위는 위 별표 제3의2 규정이 신설된 2005. 8. 10. 이전에 이미 기수에 이르러 가벌성이 있다고 보아야 할 것이다.

(2) 설령, 신설된 위 제11조 제3항 및 별표 제3의2가 과거의 위법행위에 대하여도 적용된다 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 비닐하우스는 신고 없이 할 수 있는 예외사항에 포함되지 않는다고 할 것이다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인이 판시 공소사실과 같이 목장용지 위에 콘크리트 타설을 하여 100㎡의 비닐하우스 1개 동을 무단으로 설치한 사실을 인정할 수 있는바, ① 피고인의 비닐하우스는 채소, 연초 등의 원예를 위하여 설치된 것이 아닌 점, ② 농지법 제2조 에서 정의하는 농지가 아닌 목지에 설치된 점, ③ 비영구적인 임시가설물이 아니고, 바닥에 콘크리트 타설을 한 후에 설치된 점 등에 비추어 보면 ‘바’목에 필요한 요건을 구비하지 못한 것이므로 허가나 신고가 필요한 건축물로 보아야 할 것이다.

또한, 피고인은 위 비닐하우스를 분할하여 사용할 수 있다는 전제하에서 신고가 불필요한 ‘거’목 및 ‘너’목의 화분진열시설과 농기구 보관실 등에 해당한다고 주장하고 있으나, ① 우선 위 비닐하우스는 그 자체가 1개 동을 이루는 것이므로 피고인이 이를 내부적으로 분할하여 여러 목적에 사용한다고 해도 위 비닐하우스 자체가 불법 건축물이라고 보아야 할 것이며, ② 설령 이를 사용하는 바닥면적으로 나누어 판단한다고 하더라도 주된 용도는 관상어 배양장이고, ③ 화분진열시설은 피고인이 ‘판매를 위하여’ 설치한 것이 아닐 뿐만 아니라, 벽체 옆에 설치한 것이기 때문에 위 ‘거’목에 해당되지 아니하며, ④ 더욱이 화분진열대는 피고인이 공판 진행 과정에서 법망을 피하기 위해 범행 후 설치한 것으로 보이고, ⑤ 농기구 보관실 및 탈의실이라고 주장하는 부분은 위 비닐하우스가 ‘농업용 비닐하우스’가 아닐 뿐만 아니라, ‘임시시설’이라고도 볼 수 없어 ‘너’목에도 해당되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 어느 모로 보나 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 공소사실 제2항에 대한 판단

(1) 피고인은 기존의 축사 내에서 ‘퇴비사’를 ‘관상어 배양장’으로, ‘사료 저장고’를 ‘작업장’으로 사용하는 것은 기존 용도인 건축법 시행령 제3조의 4 별표 1에서 분류한 ‘축사’에 해당하는 것이기 때문에 허가나 신고가 필요한 ‘용도 변경’이 아니라고 주장한다.

(2) 그러나 건축법 제2조 제1항 제2의 제2목 에서 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것이라고 정의하고 있으며, 동조 제2항 에서는 각 용도에 속하는 건축물의 종류에 대해서 건축법 시행령 제3조의 4 별표 1과 같이 분류하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면 위와 같이 동일한 군으로 분류된 건축물이라고 하여도 모두 같은 용도로 사용한다고 할 수 없고, 더욱이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 시행령 제13조 제1항 별표 1에서도 축사, 콩나물재배사, 양어장, 퇴비사 등 시설의 종류를 구체적으로 구분하여 설시하고 있는바, 건축법상 ‘축사’로 분류된 건축물 안에서 가축을 기르는 일과 양잠, 또는 양어를 하는 것은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 와 관련해서는 엄연히 다른 용도로 사용되는 것으로 봄이 상당하다.

(3) 따라서 피고인이 퇴비사(가축에서 나오는 오물을 모아두는 곳)와 사료 저장고를 각 관상어 배양장과 작업장으로 사용하는 것은 ‘축사’를 ‘축사’로 사용한 것이 아니라, 가축을 기르는데 필요한 부수적 시설들을 관상어를 기르는데 필요한 시설로 용도를 변경한 것으로 보아야 한다. 또한, 피고인이 관상어 배양 작업장으로 사용하는 부분은 신설된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 시행령 제7조의2 별표 3의2 제5호 가목에 의하더라도 ‘축사 등 기존 건축물을 일상생업에 필요한 물품, 생산물의 일시적인 저장, 새끼·가마니를 짜는 등 농가 부업용 작업장으로 일시적으로 사용하는 경우’에서 규정한 일시적 작업장에도 해당되지 아니하므로, 관할관청의 허가가 없었던 이상 불법적인 용도변경으로 보아야 할 것이어서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 양형에 대한 판단

피고인이 범행 후 비교적 단기간에 적발된 점, 기존 축사의 필요 없는 부분을 농가부업을 위해 사용하려고 한 점, 법령 해석에 오해의 여지가 있는 점, 개발제한 구역 해제 대상에 관하여 관할관청과 다툼이 있었던 점 및 피고인이 별다른 전과가 없고, 국가를 위해 봉사하였던 점 등 정상에 참작할 사정은 있으나, 아직까지 원상복구를 하지 않은 점, 신축한 비닐하우스의 규모가 큰 점 등에 비추어 보면 원심의 양형은 적절하다고 판단되므로 검사와 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

따라서 검사 및 피고인의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태경(재판장) 차은경 고상교

심급 사건

원심판결

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