어떤 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조 의 근로자에 해당한다고 할 것이고 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조 에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.

이 사건에서 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 경영하는 사업장에서의 도급계약을 체결하고 근로를 제공한 공소외 김성자의 근로형태가 위에서 본 바의 사용종속관계에 있다고 판단하였음이 분명한바 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다. 그렇다면 위에서 설시한 법리에 따라 위 김성자가 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고 그에게 퇴직금을 지급하지 않은 피고인을 유죄라고 판단한 원심의 조치는 옳다 고 할 것이다.

논지는 도급계약에 의하여 근로를 제공한 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다고 독자적 견해에 의하거나 원심이 인정하지 않은 사실을 토대로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 바 못된다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

심급 사건

원심판결

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