2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2007. 6. 7.경 사업용(가스충전소 운영)을 이용목적으로 하여 서울 강서구 개화동 (지번 생략) 주유소용지 1624㎡외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 피고로부터 토지거래계약허가를 받아 이 사건 토지를 취득하였다.

나. 그런데 피고는 원고에게, 원고가 위 토지거래계약허가 목적과 달리 이 사건 토지를 서울특별시개인택시운송사업조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)에 임대하였다는 이유로 2008. 8. 5. 이를 시정하라는 취지의 이용의무 이행명령을 하고 2008. 9. 19. 이행강제금부과예고통지를 거친 후 2008. 11. 14. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제124조 , 제124조의2 의 규정에 의하여 이행강제금 1억 4000만원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고의 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로, 주위적으로는 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로는 이 사건 처분의 취소를 구한다.

(1) 원고는 피고의 이행명령을 받고 소외 조합으로부터 가스충전소 사업자등록 및 영업허가 지위승계를 원고 명의로 이전하고 2008. 10. 2. 피고에게 시정완료하였다는 취지의 의견을 제출하는 등 이 사건 처분 전에 피고의 이행명령을 완료하였다.

그런데 피고는 이 사건 토지에 관한 소외 조합 명의의 전세권설정등기가 말소되지 않았다는 이유로 원고에게 2008. 11. 10.까지 원고가 직접 가스충전소를 경영한다는 사실을 입증할 수 있는 증빙서류를 제출하라고 한 후 위 기간이 경과되자 바로 2008. 11. 14. 이 사건 처분을 하였는바, 피고가 이행명령으로 원고에게 전세권설정등기의 말소까지 요구할 것이었다면 원고가 소외 조합과 사이에서 법적 문제를 처리할 수 있는 충분한 시간을 주었어야 할 것이고 만약 전세권설정등기의 말소가 곧바로는 어려운 사정이 있으면 다른 방안을 구체적으로 제시하여 원고로 하여금 이를 보완할 충분한 기회를 보장하였여야 함에도 불구하고, 충분한 시간이나 대안적 방안을 제시하지 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 잘못이다.

(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제124조의3 제3항 은 모법인 국토이용법 제124조 제1항 , 제124조의2 제2항 의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이므로 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하고, 국토계획법 시행령 제124조의3 제3항 제2호 에서 규정한 ‘임대’의 의미는 토지 자체를 타에 임대한 경우만을 의미하므로 이 사건의 경우는 이에 해당하지 아니한다.

나. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 참조).

(2) 원고의 위 주장에 의하면, 이 사건 처분 당시 원고가 직접 가스충전소를 운영하였다면 통상 말소되어 있어야 할 소외 조합 명의의 전세권설정등기가 그대로 남아 있어 피고는 원고가 가스충전소를 직접 운영한 것으로 인정하기 않은 것으로 보이는바, 원고나 소외 조합이 피고가 허여한 2008. 11. 10.까지 전세권설정등기말소 등에 대하여 아무런 자료를 제출하지 아니한 점을 감안하면 피고의 이와 같은 판단은 통상 원고가 직접 가스충전소를 운영하였다면 그대로 있기 어려운 소외 조합 명의의 전세권설정등기가 남아 있어 이루어진 것으로서 이와 같은 판단이 명백한 하자로서 이 사건 처분의 무효 사유라고 보기는 어렵다.

또한 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 2008. 8. 5. 이용의무 이행명령을 하고 3개월 이상 지난 2008. 11. 14.에 이 사건 처분을 하였는바, 가스충전소의 직접 운영이라는 이행명령의 내용 등에 비추어 위 기간은 의무이행에 필요한 상당한 기간이라고 보여지고 원고가 소외 조합 작성의 2008. 10. 1.자 토지사용승낙서(갑 제13호증)를 제출하고도 2008. 11. 10.까지 전세권설정등기말소 등에 대하여 아무런 자료를 제출하지 아니한 점을 감안하면 시정기한이 짧았다는 것 또한 이 사건 처분의 무효 사유로 볼 수 없으며, 피고가 위와 같은 내용의 이행명령을 하면서 그 구체적인 방안까지 제시할 의무가 있다고도 할 수 없으므로 그것 또한 이 사건 처분의 무효 사유로 볼 수는 없다.

(3) 국토이용법 제124조 제1항 , 제124조의2 제1항 , 제2항 , 국토이용법 시행령 제124조의3 제3항 제1호 내지 제4항 의 각 규정 등 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여 보면 국토계획법 시행령 제124조의3 제3항 이 국토이용법 제124조 제1항 , 제124조의2 제2항 의 위임범위를 벗어났다고 보기는 어렵다.

또한 소외 조합이 이 사건 토지상에서 가스충전소를 운영하였음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 2007. 6. 22. 소외 조합 명의의 전세권설정등기가 마쳐져 이 사건 처분 당시까지 유지되어 있었던바, 이는 국토이용법 시행령 제124조의3 제3항 제2호 의 “토지를 임대한 경우”에 해당한다고 할 것이다.

(4) 따라서 이 사건 처분이 당연무효라는 원고의 주위적 주장은 모두 이유 없다.

다. 예비적 청구에 대한 판단

(1) 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고는 이 사건 소는 제소기간이 도과되어 제기된 것으로 부적법하다고 본안전 항변을 하므로 살펴 본다.

(2) 행정소송법 제20조 제1항 에 의하면 행정심판청구를 한 경우 행정심판재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기하여야 하지만, 이 경우 행정심판청구 자체가 행정심판청구기간을 지나 청구되는 등 부적법한 경우에는 재결을 기준으로 하여 제소기간을 기산할 수는 없다.

그런데 행정심판법 제27조 제1항 은 “행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 처분의 처분서를 2008. 11. 19. 수령하여 그로부터 90일이 경과한 2009. 3. 6.에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 2009. 5. 25. 행정심판에 대한 재결(그 재결서는 2009. 6. 23.경 원고에게 발송되었다)이 있은 후 2009. 8. 31. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 소 중 예비적 청구에 대한 제소기간은 위 재결서를 송달받은 날이 아닌 이 사건 처분이 있음을 원고가 안 날인 2008. 11. 19.을 기준으로 하여 계산하여야 하고, 그럴 경우 예비적 청구는 그로부터 제소기간인 90일을 훨씬 경과하여 제기되었음이 명백하다.

(3) 이에 대하여 원고는, 원고가 2008. 12. 3. 이 사건 처분에 대하여 피고에게 이의신청을 한 데 대하여 피고는 2008. 12. 10.경 이의신청 결과통지를 하였고, 이에 원고는 이의신청 결과통지로부터 90일 이내에 행정심판을 청구하였으므로 행정심판청구는 적법하다고 주장하나, 이 사건 이행강제금부과 통지(2008. 11. 14.자, 갑 제10호증의 1)에는 ‘이행강제금 부과처분에 불복이 있을 때에는 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 강서구청장에게 이의를 제기할 수 있음을 알려 드리며 또한 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음’이라고 기재되어 있고, 이 사건 이의신청 처리결과 통지(2008. 12. 10.자, 갑 제14호증)에는 ‘이의신청결과에 불복하는 경우에는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음’이라고 분명히 기재되어 있는 점, 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날인 2008. 11. 19.로부터 20일여만인 2008. 12. 10.경에 이의신청 결과통지를 받았으므로 제소기간의 산정에 있어 원고에게 특별한 불이익이 있다고 보기는 어려운 점, 원고가 제기한 이의신청은 국토계획법 제124조의2 제6항 , 국토계획법 시행령 제124조의3 제7항 에 의한 불복절차로서 행정심판과는 별개의 임의적 절차인 점 등을 고려하면 위 이의신청 결과통지를 기준으로 행정심판의 제소기간을 산정할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 주위적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 최기상

심급 사건

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