[2] 민사소송법 제79조 제1항 에서 정한 독립당사자참가에 해당하는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 참가신청이 부적법하여 각하하였어야 함에도, 이에 이르지 아니하고 본안판단에 들어가 참가인의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 참가인의 청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례

독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것이다 ( 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 , 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다1183, 1190 판결 등 참조).

먼저, 이 사건 참가를 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가로 보는 경우, 기록에 의하면 참가인의 원고에 대한 청구는 원고가 1999. 10. 6. 원심피고(원고와 2010. 8. 31. 조정이 성립되어 원심판결에는 피고로 표시되지 아니하였다)에게 지급하여야 할 참가인의 돈 7,500만 원을 횡령하였음을 이유로, 같은 금액의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것이고, 원심피고의 원고에 대한 반소청구는 원심피고가 1999. 10. 6. 원고에게 7,500만 원을 대여하였음을 이유로 같은 금액의 대여금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것이어서, 비록 원심피고가 참가인으로부터 지급받을 돈 중 일부를 원고를 통해 받아 다시 원고에게 대여한 것이라고 주장하더라도 이는 요건사실이 아닌 대여사실을 뒷받침하는 정황에 불과하다. 따라서 참가인의 원고에 대한 청구(참가인의 원심피고에 대한 청구는 원심 계속 중에 소 취하되었다)는 원심피고의 원고에 대한 반소청구와 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 것이 아니므로, 이 사건 참가신청은 권리주장참가로서 부적법하다.

다음으로, 이 사건 참가를 위 같은 조 제1항 후단의 사해방지참가로 보는 경우, 기록에 의하면 원심피고는 원고가 먼저 본소청구로 대여금의 지급을 구하여 오자, 그에 대응하여 원고에 대하여 반소청구를 하였고, 이에 원고도 그 반소청구에 대하여 적극적으로 응소하여 다투었을 뿐이므로, 이 사건 참가 당시에 이 사건 반소가 참가인에 대한 사해소송이라고 볼 수는 없다. 나아가, 원심피고와 원고가 원심에서 조정할 당시, 이 사건 반소 이외에도 이 사건 본소, 형사사건, 가압류신청 사건 등도 조정조항에 포함시켜 원심피고와 원고 사이의 여러 분쟁을 종결지은 점에 비추어 보면, 조정기일조서에 ‘원고가 피고에게 인세선급금 1억 5천만 원을 지급하면서 그 중 7,500만 원은 현실로 지급하고, 나머지 7,500만 원은 피고로부터 대여 또는 동업자금 명목으로 원고가 이를 사용하기로 하였는바, 1억 5천만 원이 피고의 소유이었음에 다툼 없다’고 기재되었다고 하여, 그와 같은 기재만으로 원심피고와 원고가 이 사건 반소를 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있음이 객관적으로 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 참가신청은 사해방지참가로서도 부적법하다.

그렇다면 원심으로서는 이 사건 참가신청을 각하하였어야 함에도, 이에 이르지 아니하고 본안판단에 들어가 참가인의 원고에 대한 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 참가인의 원고에 대한 청구를 기각하였으니, 원심판결은 이로써 파기를 면할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 참가인의 원고에 대한 청구 부분을 취소하고, 이 사건 참가신청을 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.