항소심 소송비용은 피고의 항소로 인하여 생한 비용은 피고의, 원고의 부대항소로 인하여 생한 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 부대항소취지 : 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 그가 제조 판매하고 있는 해열진통제약품(아세틸 쌀리씰 산정) 및 그 은박포장지 또는 포장갑 또는 선전물등에 상표 " ASPIRIN" 또는 아스피린을 사용하거나 이를 사용할 위 각 약품을 판매 확포하여서는 아니된다는 판결

따라서 피고는 그가 제조 판매하고 있는 해열, 진통 항류마치스 약품의 등록상표로서 별지 제(3)기재와 같이 등록을 하였다 하더라도 실제로 원고의 등록상표인 "ASPIRIN"과 유사한 별지 제(4)기재의 "A-Pirin-A"를 그 은박포장지, 포장갑등에 사용함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위에 해당되는 행위를 하여 이로 인하여 원고회사의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있다할 것이니, 원고는 피고에 대하여 그 사용중지를 구할 권리가 있다할 것이다.

그런데 피고는 주장하기를 첫째로, 피고는 앞서와 같이 1974.6.8. 특허국에 그가 제조 판매하는 위 약품의 상표로서 별지 제(3)기재와 같이 상표등록을 하고 이를 사용하고 있는 것이므로 부정경쟁방지법 제7조 에 의하여 피고는 상표법에 따른 권리행사를 하는 것이므로 원고의 본소청구는 부당하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서와 같이 피고회사가 1974.6.8. 별지 제(3)기재와 같이 특허국에 상표등록을 하였다 하더라도 위 등록상표가(상표의 범위는 그 유사상표의 국문표기 또는 외국어표기를 불문한다 할 것이다.)출원당시 이미 원고의 상표로서 국내에 널리 알려진 아스피린 "ASPIRIN"과 외관, 칭호, 관념이 위에서 본바와 같이 유사한 이상, 피고가 위 등록상표를 사용하는 행위는 원고의 상표에 편승하려는 명확한 의사가 있는지의 여부를 불문하고 객관적으로 위 등록출원 당시 원고의 상표의 이매이지(Image)를 잠용하고 그 신용력 고객흡인력을 무상으로 이용하는 결과를 초래한다 할 것이고, 이러한 경우 피고의 위 등록상표는 단지 형식적으로 표기가 상표로서 등록되어 있다는 사실이외에 이를 법률상 보호하여야 할 아무런 실질적 이유를 갖지못한다할 것이므로 그 상표권의 행사는 부정경쟁방지법 제7조 에서 말하는 상표법에 의한 정당한 권리행사라고 볼 수 없고, 오히려 권리의 남용이라고 봄이 상당하다할 것인즉 피고의 위 등록상표권의 행사임을 전제로 한 위 주장은 이유없다.

둘째로, 피고는 주장하기를, 원고회사의 상표로 등록된 "ASPIRIN"은 진통, 해열등의 효능을 가진 화학약품명인 아세틸 쌀리씰액시드(Acetyl Salicylic Acid)를 줄여쓴 것이고, 각국의 약전(약전)에도 제약자료로 표현되어 있어 이미 상표로서 등록요건을 결여한 약품자료로 표현하는 관용어로 사용되는 만큼 "ASPIRIN"은 특별현저성이 없어 상표로서 보호가치가 없으므로 위 상표가 유효한 것임을 전제로 한 원고의 위 청구는 부당하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 3(표준국어사전), 같은 호증의 6 내지 8(각 해설문)의 기재에 의하면 일부 국어사전 및 일본국 약전의 표기에 "ASPIRIN"을 아세틸 쌀리씰산의 약품이름으로 해설한 사실은 인정되나 사전등에서 "ASPIRIN"을 일반 약품명칭 이름으로 표기되었다 하여 그것이 곧 상표로서의 특별현저성을 잃은 관용어라고 단정할 수는 없다할 것 이므로 피고의 위 주장은 이유없다.

셋째로, 원고회사의 위 상표 "ASPIRIN"에 대하여 오래전부터 위 상표등록이 효력을 다투는 자들이 나타나서 이미 위 상표등록을 취소하는 특허국심결까지 있었으므로 원고의 위 상표는 등록된 상표로서 보호받을 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 2(심결)의 기재에 당사자변론의 전취지를 모두어보면, 소외 합동정밀화학공업주식회사가 특허국에 원고를 상대로하여 원고의 본건 등록상표인 특허국 제3,607호 등록취소심판청구를 하여 1974.12.27. 특허국 1973. 심판 제328호로 원고회사가 한국내의 소외 한독약품과 한국바이엘주식회사에게 위 등록된 상표사용을 허가함으로써 구 상표법 제23조 제1호 에 해당되는 등록취소의 사유가 있다는 이유로 위 상표등록취소의 제1심 심결이 있었고, 이에 대한 원고측의 항고에 따라 현재 특허국 항고심판에 계속중인 사실은 인정되나, 일응 적법하게 출원등록된 상표인 이상 위 등록취소 또는 무효심판에 의하여 그 등록의 무효가 확정될때까지는 유효한 권리로서 대접하여야 하는 것이므로( 대법원 1971.8.31. 선고 71후23 판결 ) 위 무효심결이 확정되지 아니한 본건에 있어서 피고의 위 주장도 이유없다.

끝으로 피고는 가사 "ASPIRIN"이 원고회사의 등록상표로서 유효한 것이라 하더라도 원고는 위 상표를 국내업체인 소외 한국 바이엘약품주식회사에게 그 상표사용을 승낙한바 있으므로 이는 상표법 제15조 에 의하여 당연히 취소되어야 할 것이라고 주장하나 구상표법과는 달리 현행상표법(1973.2.8. 공포 법률 제2506호)은 자기의 등록상표를 특허국에 통상사용권설정등록을 마치고 타인에게 사용하게 할 수 있으므로( 상표법 제29조 ) 원고가 1975.1.18. 위 한국바이엘약품주식회사에게 그 상표의 통상사용권설정등록을 하고 이를 사용케한 것이(갑 제13호증의 1,2) 법률상 상표등록의 취소사유가 될 수 없는 것인즉 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

원고는 그 밖에도 피고가 원고회사의 위 등록상표와 전혀 동일한 상표인 아스피린(ASPIRIN)을 사용함으로써 그 사용중지도 아울러 청구하나, 피고가 위 원고주장의 상표를 사용하고 있다는 사실을 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 원고의 위 청구는 이유없다.

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결을 정당하고 이에 대한 피고의 항소와 원고의 부대 항소는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조 , 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규는퇴직으로인하여서명날인불능임(재판장) 유성균