원판결은 그 이유에서 본건 부동산은 원래 피고시의 소유였는데 원고가 피고로부터 도급받은 체육관 공사를 준공하여 인도하고, 그 공사대금의 대물변제로서 위 부동산에 대한 원고 명의로 1973.2.9 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 부동산이 원고의 소유임을 인정한 다음 위 부동산 중 판시 773평 부분 지상에 피고가 종전부터 묘목을 심어 그를 점유 사용하다가 1974.12.13 타처로 이식한 사실을 인정하고 피고는 위 대지 773평 부분에 대하여 원고가 소유권을 취득한 1973.2.9 부터 그 묘목 이식한 1974.12.13 까지 법률상 원인 없이 이를 점유함으로 인하여 임료상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다 하여 피고는 원고에게 금 2,133,956원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있다.

그러나 원심의 사실 확정과 같이 원고가 본건 토지 소유권 취득한 것이 피고에 대한 공사대금의 대물변제였고, 그 부동산 총 1,658평 중 773평 지상에 피고가 종전부터 묘목을 심어 점거하고 있었던 본건과 같은 사정아래서는 그 묘목을 타처로 이식하고, 그 부분에 대한 명도에 관하여 당사자간에 무엇인가 약정이 있었을 것이고, 만약 별단의 의사표시가 없었다면 특별한 사정이 없는한 그 묘목의 이식에 적당한 시기 또는 이식에 상당한 기간 그 부분토지의 점유권을 묵시적으로 승인한 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 피고도 그러한 사실에 대하여 주장을 하고, 입증이 있는데도 불구하고 원심은 그러한 사정과 사실에 대하여 심리판단함이 없이 막연히 피고가 법률상 원인없이 점유하여 이득을 취하였다고 판단하였음은 피고의 주장사실에 대한 판단유탈 아니면 심리미진으로 인한 이유불비 및 채증법칙위배의 위법이 있고 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조는 서명날인에 지장이있음.