2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 △△△△, □□□ 등의 고가 외국 상표 화장품 등을 수입, 판매하는 회사이고, 피고는 2000. 1. 7. 설립되어 ‘○○(영문자 생략)’라는 국내 중저가 상표 화장품을 제조, 판매하는 회사이다.

나. 피고는 2011. 10. 1.부터 ‘○○ 더 퍼스트 트리트먼트 에센스(○○ THE FIRST TREATMENT ESSENCE, 가격 42,000원/150ml, 이하 ’○○ 에센스‘라 한다)’를 출시하면서, 별지 2 기재와 같이 ’밝고 투명한 피부를 원하시나요? 모자이크의 비밀 뷰티넷에서 확인하세요. 이제 더 이상 값비싼 수입화장품에 의존하지 않아도 됩니다. 발효 효모액 80% 함유‘라는 문구를 사용하여 광고(이하 ’이 사건 광고‘라 한다)하였다.

다. 또한, 피고는 2011. 9. 29.부터 2011. 10. 26.까지 뷰티넷 또는 ○○페이스북에서 신청하는 모든 고객을 대상으로, 원고가 수입·판매하는 ‘△△△△ 페이셜 트리트먼트 에센스(△△△△ FACIAL TREATMENT ESSENCE, 이하 ‘△△△△ 에센스’라 한다)제품의 다 쓴 공병을 전국 ○○ 매장으로 가지고 오면 2011. 10. 10.부터 2011. 11. 10.까지 ○○ 에센스 정품으로 교환해주는 행사(이하 ‘이 사건 공병행사’라 한다, 그 광고내용은 별지 1 기재와 같다)를 진행하였다.

라. 원고는 2011. 10. 7. 피고에게 ‘이 사건 공병행사가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ’공정거래법‘이라 한다)이 금지하는 부당한 고객유인행위에 해당하므로 광고 및 행사를 중지하라’고 통보하고, 2011. 10. 20. 피고를 상대로 이 법원 2011카합695호 로 이 사건 광고 및 공병행사의 금지 등을 청구하는 광고행위금지가처분 신청을 하였다.

마. 위 법원은 2011. 11. 4. 원고의 가처분 신청을 인용하는 결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.

바. 한편, 공정거래위원회는 2013. 7. 2.경 이 사건 공병행사에 대하여 공정거래법상의 부당한 이익에 의한 고객유인에 해당하지 않음을 이유로 무혐의 처리하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 41호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 청구원인

가. 피고는 모자이크 처리 제품 노출을 통해 ○○ 에센스의 비교대상이 원고가 판매하는 △△△△ 에센스 제품임을 인지할 수 있도록 하면서 ‘이제 더 이상 값비싼 수입화장품에 의존하지 않아도 된다’고 광고하고, △△△△ 에센스를 가져오면 ○○ 에센스를 무료로 증정하는 이 사건 공병행사를 진행하였는데 이는 원고의 고객만을 대상으로 정상적인 거래관행에 반하여 과다한 이익을 제공하여 원고의 고객을 피고와 거래하도록 유인하는 행위로 공정거래법 제23조 제1항 제3호 의 ‘부당한 이익에 의한 고객유인’에 해당하여 위법하다.

나. 이 사건 광고 및 공병행사는 원고의 △△△△ 에센스가 ○○ 에센스와 동일한 품질을 갖추고 있음에도 가격만 비싸게 판매하는 것처럼 광고하여 원고가 판매하는 △△△△ 에센스의 상표가치를 훼손시켰고, 이는 △△△△ 에센스 제품의 인기나 인지도에 편승하려는 부당한 의도에 기한 무임승차 행위로 공정한 거래질서에 반하여 위법하다.

다. 이 사건 광고는 객관적 근거에 바탕을 두지 아니하고 ○○ 에센스의 품질이 △△△△ 에센스와 동일함에도 그 가격이 훨씬 저렴하다는 내용의 광고로서 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시·광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제3호 의 ‘부당하게 비교하는 표시·광고 행위’에 해당하여 위법하다.

라. 따라서 피고는 고의, 과실에 의한 위와 같은 위법행위로 인하여 원고의 명예와 신용을 실추시키고 원고가 수입·판매하는 △△△△ 상표의 가치를 훼손하였으므로, 민법상 불법행위책임에 기하여 원고가 입은 무형적 손해 1억 원을 배상할 의무가 있다.

3. 판단

가. 관련법령

[공정거래법]

제23조 (불공정거래행위의 금지)

① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 안 된다.

3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위

② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

[공정거래법시행령 별표 1의2]

4. 부당한 고객유인

법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 부당한 이익에 의한 고객유인

정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위

나. 위계에 의한 고객유인

제9호의 규정에 의한 부당한 표시·광고 외의 방법으로 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위

[공정거래위원회의 불공정거래행위 심사지침(예규 제72호)]

가. 부당한 이익에 의한 고객유인

⑴ 대상행위

㈎ 자기와 거래하도록 하기 위해 경쟁사업자의 고객에게 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하는 행위가 대상이 된다. 이때, 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객이 포함된다.

㈏ 이익제공 또는 제의의 방법에는 제한이 없으며, 표시·광고를 포함한다. 제공되는 이익에는 리베이트의 제공이나 가격할인 등 고객에게 유리하도록 거래조건의 설정·변경, 판촉지원금 내지 판촉물의 지급, 경쟁사업자의 제품을 자사제품으로 교환하면서 덤으로 자사제품의 과다한 제공 등 적극적 이익제공과 원래 부과되어야 할 요금·비용의 감면, 납부기한 연장, 담보제공 의무나 설정료의 면제 등 소극적 이익제공 등 모든 경제적 이익이 포함된다.

⑵ 위법성의 판단기준

㈎ 이익제공 또는 제공제의가 가격과 품질 등에 의한 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다.

㈏ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익제공(제의)에 해당되는지 여부. 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적 사안에 따라 바람직한 경쟁질서에 부합되는 관행을 의미하며 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. (이하 생략)

② 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 등. 이익제공(제의) 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다.

㈐ 이익제공(제의)이 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되는 경우에도 다음과 같이 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있다.

① 이익제공(제의)로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁수단의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하는 경우

② 부당한 이익제공(제의)을 함에 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우 등

[표시·광고법]

제3조 (부당한 표시, 광고 행위의 금지)

① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

3. 부당하게 비교하는 표시·광고

② 제1항 각호 의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[표시·광고법시행령]

제3조 (부당한 표시·광고의 내용)

③ 법 제3조제1항 제3호 에 따른 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역을 다른 사업자 또는 사업자단체나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다.

나. 부당한 고객유인행위에 해당하여 위법한지 여부

공정거래법에서 금지하는 ‘부당한 고객유인행위’는 해당업계의 통상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위로서, 그 위법성은 이익제공 또는 제공제의가 가격과 품질 등에 의한 바람직한 경쟁 질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당하는지 여부를 위주로 판단하여야 하고, 이익제공으로 인한 효율성의 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁수단의 불공정으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하거나, 부당한 이익제공을 함에 기타 합리적인 이유가 있다고 인정되는 경우에는 불공정한 경쟁수단에 해당하더라도 부당한 고객유인행위로 보지 않을 수 있다.

피고가 ‘모자이크의 비밀 뷰티넷에서 확인하세요. 이제 더 이상 값비싼 수입화장품에 의존하지 않아도 됩니다’라고 광고하고, 뷰티넷에서 △△△△ 에센스만을 대상으로 하는 이 사건 공병행사를 진행한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고가 이 사건 광고 및 공병행사를 통하여 △△△△ 에센스를 구매하여 사용한 고객만을 대상으로 ○○ 에센스 정품을 무료로 제공하는 이익 제공행위를 함으로써 원고의 고객을 피고와 거래하도록 유인할 가능성이 있음은 인정된다.

그러나, 을 제7 내지 19, 28, 31, 32호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, ① 개개인의 피부성질과 취향에 따라 선호하는 상품이 상이하고 기호성과 유행성이 강한 화장품의 특성상 화장품 업계에서는 다양한 형태의 샘플이나 정품 증정행사가 관행적으로 이루어지고 있고, 특히 신제품을 출시할 경우 샘플이나 고가의 정품을 무료로 제공하여 소비자들이 직접 체험할 수 있도록 하는 마케팅 수단이 보편적으로 활용되고 있는 점, ② 이 사건 광고와 공병행사는 피고가 ○○ 에센스라는 신제품을 출시하면서 주1) 1개월 이라는 기간 동안만 한시적으로 진행되었고, 화장품은 그 속성상 단기간 내에 소비되는 점, ③ 이 사건 공병행사는 △△△△ 에센스의 공병을 가지고 오는 소비자에게 피고 제품을 구매하여야 한다거나, △△△△ 에센스를 구매하지 못하게 하는 등의 아무런 조건 없이 ○○ 에센스를 무료로 제공하여 제품 사용의 기회를 주는 것에 중점이 있는 점, ④ 피고는 이 사건 공병행사의 광고문에 ‘부담없이 경험하고, 냉정하게 평가하자’고 기재하였고, 소비자의 입장에서는 두 제품을 모두 사용해 보고 품질과 가격을 비교평가 할 기회를 갖는 반면, 다시 ○○ 에센스를 구입할 것인지의 최종결정은 여전히 소비자의 선택에 맡겨져 있는 점, ⑤ △△△△ 에센스는 ○○ 에센스보다 약 3배 이상 고가의 수입화장품으로서 그 판매처나 구입하는 소비층이 같다고 할 수 없어 1회적으로 실시된 이 사건 공병행사로 인하여 △△△△ 에센스를 구매하던 소비자가 ○○ 에센스를 실제로 구입하게 될 것이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실과 갑 제10, 11, 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고의 이 사건 광고 및 공병행사가 화장품업계의 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 유인하는 ‘부당한 이익에 의한 유인행위’에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 부당한 의도에 의한 무임승차 행위로 위법한지 여부

앞에서 채택한 증거와 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 발효를 이용한 에센스 화장품으로는 엘지생활건강의 ‘숨 시크릿 프로그래밍에센스’ 등 △△△△ 에센스 이외에도 여러 화장품이 출시되어 있음에도 피고가 발효 에센스 화장품 시장에서 인지도가 가장 높은 △△△△ 에센스만을 대상으로 이 사건 광고 및 공병행사를 진행한 사실은 인정되나, ○○ 에센스는 발효 효모액이 80% 함유된 액상 제품으로 개발되어 △△△△ 에센스와 유사점이 있을 뿐 아니라, 이 사건 공병행사도 △△△△ 에센스를 사용해 본 소비자들을 대상으로 새로 출시된 ○○ 에센스의 품질과 가격을 직접 비교 평가해 보는 기회를 제공하는 방식으로 진행된 점 등 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 위와 같이 피고가 비교 평가의 대상으로 △△△△ 에센스를 선택하였다는 사실만으로 위 제품의 인기도에 편승하여 무임승차할 의도였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 피고가 가장 인지도 및 신뢰도가 높은 △△△△ 에센스 제품을 겨냥하여 이와 유사한 이름 및 용기를 사용한 모방품을 만들어 원고가 수십 년간 쌓아 올린 △△△△ 에센스 제품의 이미지를 실추시키는 동시에 이에 편승하여 부당한 이익을 얻고자 하는 전형적인 노이즈 마케팅 행위를 하였다고도 주장하나, 이와 관련한 인터넷 기사 와 소비자의 불만이 기재된 이메일 등 원고가 제출한 앞서 본 증거만으로는 ○○ 에센스가 △△△△ 에센스의 모방품임을 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 오히려 을 제4, 5, 23, 25호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 ‘발효 효모원액 80%를 함유한 에센스’인 ○○ 에센스를 연구 개발한 후 임상테스트를 거쳐 출시하였고, 이는 같은 액상 타입의 발효 에센스 화장품이지만 피테라 원액으로 구성된 △△△△ 에센스와는 그 성분을 달리하는 사실, ○○ 에센스가 사용한 원형의 화장품 용기는 피고가 이전부터 다른 화장품에도 적용하여 사용했던 용기모양인 사실을 인정할 수 있다.

라. 부당하게 비교하는 표시·광고 행위’에 해당하여 위법한지 여부

사업자가 자신의 제품과 경쟁사업자의 제품을 비교하여 광고하는 행위는 소비자들로 하여금 각 제품에 대한 비교자료를 손쉽게 얻도록 함으로써 합리적인 소비생활을 할 수 있도록 하고, 사업자들로서는 경쟁사업자의 제품에 비하여 자신의 제품이 우수하다는 점을 손쉽게 소비자들에게 전달할 수 있는 광고방법으로 일반적으로 허용된다. 다만, 표시광고법은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 ‘부당하게 비교하는 표시·광고’를 금지하고 있고, 부당하게 비교하는 표시·광고라 함은 비교대상 및 비교기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자가의 상품을 다른 사업자의 상품과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것을 말하므로, 자기에게 유리한 대상 및 기준만을 근거로 다른 사업자의 상품과 비교하는 경우에도 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 없는 비교표시·광고는 금지되지 않는다.

피고가 이 사건 광고에서 ‘이제 더 이상 값비싼 수입화장품에 의존하지 않아도 됩니다’는 표현을 사용하고, △△△△ 에센스만을 대상으로 한 이 사건 공병행사를 진행함으로써 소비자들에게 원고가 판매하는 △△△△ 에센스가 피고가 출시한 ○○ 에센스와 비교하여 가격만 비싸다는 인식을 은연중에 부추김으로써 ○○ 에센스가 가격이 저렴함에도 품질에서 뒤지지 않을 수 있다는 인상을 심어주고자 하였음은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 광고는 ○○ 에센스가 발효 효모액 80%를 함유한 제품이라는 사실과 값비싼 수입화장품과 비교하여 가격이 저렴하다는 사실만을 비교하고 있을 뿐, 그 품질에 대해서는 이 사건 공병행사를 통해 소비자들이 직접 체험하고 냉정하게 평가하여 달라는 것이므로, 품질에 있어 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 비교광고를 하였다고 볼 수는 없고, 원고가 제출한 증거만으로 이 사건 광고가 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 부당한 비교광고임을 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 불공정거래행위 심사지침은 [경품류제공에관한불공정거래행위유형및기준]에서 허용된 범위를 초과하는 경품(예시: 소비자경품의 경우 거래가액의 10%, 소비자현상경품의 경우 경품가액이 경품부 상품 또는 용역의 1%를 초과하거나 소비자현상경품의 가액이 100만원을 초과하는 경우)을 제공하는 행위를 예시하고 있으나, 위 기준은 신상품발매행사시에 제공하는 소비자현상경품류에 대하여는 신상품발매일로부터 3개월간은 아무런 제한을 두지 않고 있다.