2. C

3. D

4. E.

5. F

6. G

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 구 '대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법'(2014. 12. 30. 법률 제12916호로 개정되기 전의 것, 이하 '특별법'이라 한다) 제8조에 의해 설립된 'V 지원위원회'(이하 '지원위원회'라 한다)는 특별법 제37조에 따라 대일항쟁기 강제동원으로 인하여 사망한 자를 추도하고 역사적 의미를 되새겨 평화와 인권을 신장하기 위한 사업을 수행할 목적으로 재단을 설립하기 위해 2012. 3. 9. 'A재단 설립준비위원회'(이하 '준비위원회'라 한다)를 발족하고, 준비위원장으로 H(별지 '준비위원 목록' 순번 7)을, 준비위원으로 W, X, Y, L, J, Z, 원고 E(같은 목록 순번 15, 17, 24, 27, 28, 32, 33)를 각 지명·위촉하였다.

나. 일제강제동원피해자 유족단체들은 2013. 10. 안전행정부에 준비위원 중 현재 2명인 유족의 숫자를 대폭 늘려달라고 요청하였고, 안전행정부는 유족인 준비위원 7명을 선정해주면 준비위원으로 추가 위촉할 수 있도록 하겠다는 입장을 밝혔다.

다. 이에 따라 30여개의 유족단체들은 7명의 준비위원을 선출하기 위해 여러 차례 모임을 가졌으나 선출에 실패하였고, 안전행정부장관은 2013. 10. 17. 유족단체의 장으로 되어 있던 31명(별지 '준비위원 목록' 순번 1 내지 5, 7 내지 14, 16, 18 내지 23, 25, 26, 29 내지 31, 34 내지 39) 모두를 준비위원으로 추가 위촉하였다.

라. 제9차, 제10차 전체회의 1) 준비위원회는 여러 차례 회의를 개최하여 A재단(이하 '이 사건 재단'이라 한다)의 정관안 작성에 관해 논의하였는데, 2013. 10. 24. 개최된 제9차 전체회의에서 지원위원회 공보관이자 이 사건 재단 설립준비단 실무팀장인 AA은 "임원선임에 있어 안전 행정부에서는 안전행정부장관이 이사장, 이사 및 감사를 임명하는 임명제를 요구한다."고 보고하였다.

2) 준비위원들은 위 전체회의에서 임원 승인제와 임명제를 놓고 토론을 벌인 끝에 무기명 비밀투표를 통해 승인제 찬성 16명, 임명제 찬성 5명, 기권 1명으로, 임원선임을 승인제로 하기로 결정하였다.

3) 이에 따라 준비위원회는 이 사건 재단 정관안을 결정하고 이를 바탕으로 안전 행정부와 협의하기로 하였는데, 위 정관안의 주요 내용은 별지 '정관 비교표'의 '기존 정관안' 기재와 같다.

4) 2013. 10. 29. 개최된 준비위원회 제10차 전체회의에서는 위 정관안을 재확인하였다.

마. 제11차 전체회의 준비위원회는 2013. 11. 13. 제11차 전체회의를 개최하여 준비위원회 운영규칙(이하 '이 사건 운영규칙'이라 한다)을 의결하였는데, 위 운영규칙의 주요 내용은 아래와 같다.

제2조(구성) 준비위원회는 다음의 위원으로 구성한다. 1. V 지원위원회 위원장이 2012. 3. 9.부 지명위촉한 준비위원장, 부위원장을 포함한 위원 8인(명단 첨부)

2. V 지원위원회 위원장이 2013. 10. 17.부 추가 위촉한 위원 31인(명단 첨부) 제3조(발기인) 준비위원은 재단설립 발기인을 겸한다. 제4조(업무) 준비위원회는 다음과 같은 업무를 수행한다. 1. 재단 설립 인허가 신청 2. 재단 정관안 작성 및 주무관청과의 협의 3. 재단 설립당시 임원(이사장, 이사, 감사)의 선임 4. 재단 발기인총회 및 창립총회에 해당하는 사항 5. 재단의 설립초기 기금확보 6. 기타 재단 설립등록에 필요한 제반 업무 제5조(회의) 준비위원회의 회의는 준비위원총회, 전체회의, 운영회의, 소위원회 등이 있다. 1. 준비위원총회는 발기인총회 겸 창립총회로 개최한다. 2. 전체회의는 중요 준비사항을 결정하기 위해 개최한다. 3. 준비위원총회, 전체회의는 준비위원장이 소집하거나 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요 구 시 소집하고, 위원장 또는 부위원장이 주재한다. 6. 회의는 재적과반수 출석(위임 포함)에 출석 과반수 찬성으로 의결한다. 제7조(활동종료) 준비위원회는 재단의 법인등기 완료되는 시점까지 존치한다. 제8조(행정지원) V 지원위원회는 재단설립의 원활한 추진을 위해 준비위원회의 업무수행에 행정실무적인 지원을 한다. 제9조(제정과 개정) 이 규칙은 준비위원전체회의에서 재적과반수 출석과 출석 3분의 2 이상의 찬성으로 제정 또는 개정할 수 있다.

바. 제12차 전체회의 1) 준비위원회는 2013. 11. 26. 제12차 전체회의를 개최하였는데, AA이 참석하여 "오늘 회의에서 다룰 사항은 준비위원회 운영규칙의 제정과 재단 정관안의 쟁점사항" 이라고 보고하고 배포된 기초안을 설명하였다.

2) 이에 준비위원 X가 "제11차 전체회의에서 운영규칙이 이미 제정되었는데 또다 시 규칙안이 나오게 된 이유가 무엇이고 누가 초안한 것인지"를 물었고, AA은 "안전행정부에서 지난번 제정 규칙으로는 안 된다며 새로 만들어야 한다고 하며 안전행정부에서 기초한 것이다."라고 답변하였다.

3) 그러자 준비위원 중 일부가 안전행정부가 장관의 임명제를 강요하는 것은 부당하다고 주장하였고, 준비위원이 아닌 참관 유족(AB, AC 등)의 계속되는 소란행위로 회의 진행이 어려워 위원장 H이 정회 후 다시 속개하였으나 소란·방해행위가 그치지 않아 위원장 H은 산회를 선언하였다.

사. 제13차 전체회의 1) 준비위원회는 2014. 1. 16. 제13차 전체회의를 개최하였다. 위 전체회의에서 위 원장 H은 "아무리 우리가 승인제로 의결하고 이를 관철하려해도 재단 인가권을 가진 안전행정부에서 승인제는 절대 불가하다고 하니 그 점을 양해하여 오늘 최종 결정코자 하는데 모두가 협조해 달라."고 말하고 준비위원 29명이 참석한 것을 확인한 다음 AA에게 투표를 진행해달라고 요청하였다.

2) AA을 비롯해 3~4명의 지원위원회 공무원들은 미리 준비해 놓은 "임명제 찬성, 임명제 반대, 정부안 찬성(임명제 포함), 정부안 반대(임명제 포함)" 중 하나의 칸에 표시하도록 되어 있는 투표용지를 준비위원들에게 배포하며 "무기명 찬반 기표하여 투표함에 넣어 달라."고 하였다.

3) 준비위원인 원고 G, 소외 X 등은 투표 진행에 항의하였고, 준비위원이 아닌 참관 유족들 중 일부가 원고 G, 소외 X에게 욕설과 위협행위를 하고 몸싸움도 벌어지는 등 혼란이 계속되었다.

4) AA과 직원들이 개표집계를 하고 위원장 H이 "참석인 29명에 찬성표 25명, 반대표 3명, 무효표 1명(AD 위원이 기명투표)"이라고 개표결과를 발표하였다.

5) 일부 투표를 거부한 준비위원이 "기권자수에 반영이 안 된 집계 자체에 오류가 있다."고 말하였으나, 위원장 H은 "임명제로 결정되었다."고 하고 투표결과를 반영하여 안전행정부에 재단설립신청서를 제출해줄 것을 AA에게 당부한 후 "준비위원회의 모든 활동을 종료한다. 그동안 수고 많으셨다. 오늘 회의를 폐회한다.”고 선언하였다.

6) 준비위원 X가 위원장 H에게 "위원회 활동종료는 제11차 회의에서 의결된 준비 위원회 운영규칙에 따르면 맞지 않은데, 위원장이 적용하는 규칙은 아직 재심의도 하지 않은 새 규칙(안)이 아닌가?"라고 물었고, 위원장 H은 "오늘 투표로 임명제로 결정되었기 때문에 동시에 운영규칙도 임명제 운영규칙(새 규칙안)으로 바뀐 것으로 봐야 한다."고 답변한 후 퇴장하였다.

아. 이 사건 각 처분 및 재단법인 설립등기

1) 안전행정부장관은 2014. 6. 2. H에게 ① 민법 제32조 및 '공익법인의 설립·운영에 관한 법률'(이하 '공익법인법'이라 한다) 시행령 제5조에 따라 법인의 명칭을 '재단법인 A'(이하 '이 사건 재단법인'이라 한다), 대표자를 H으로 하는 법인설립허가처분(이하 '이 사건 법인설립허가처분'이라 한다)을 하였고, ② 이 사건 재단법인의 이사에 H(이사장을 겸함), I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S를, 감사에 T, U을 각 임명(이하 '이 사건 임명처분'이라 하고, 이 사건 법인설립허가처분과 합쳐서 '이 사건 각 처분'이라 한다)하였다.

2) 이 사건 재단법인 정관의 주요 내용은 별지 '정관 비교표'의 '이 사건 재단법인 정관' 기재와 같다.

3) 이 사건 재단법인은 2014. 6. 3. 이사를 H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S로 하는 설립등기를 마쳤다.

4) 한편, 정부조직법이 2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되면서 안전행정부가 행정자치부로 변경되었고, 위 개정법률 제34조 제1항, 부칙 제2조 제1항에 의해 안전 행정부장관의 소관사무 중 국무회의의 서무, 법령 및 조약의 공포, 정부조직과 정원, 상훈, 정부혁신, 행정능률, 전자정부, 개인정보보호, 정부청사의 관리, 지방자치제도, 지방자치단체의 사무지원 · 재정·세제, 낙후지역 등 지원, 지방자치단체간 분쟁조정 및 선거·국민투표의 지원에 관한 사무를 피고가 승계하게 되어 이 사건 각 처분도 피고의 처분으로 간주되게 되었다.

【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 13 내지 16호증, 을가 제1, 3, 7, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 X의 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

1) 청구취지 변경에 관해 이 사건 임명 처분 무효확인청구와 이 사건 법인설립허가처분 무효확인청구는 청구기초의 동일성이 없으므로 원고의 청구취지 추가는 부적법하다.

2) 처분성에 관해

이 사건 재단법인의 이사 및 감사 임명행위는 피고가 행정청으로서 공권력을 행사하여 한 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어지는 공법상 계약에 해당한다.

3) 원고적격에 관해 원고들에게는 이 사건 각 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다.

나. 판단

1) 청구취지 변경에 관해 청구의 변경은 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 보아야 한다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결).

원고는 이 사건 임명처분의 무효확인을 구하다가 2014. 10. 30.자 청구취지 변경신청서로 이 사건 법인설립허가처분의 무효확인청구를 추가하였고, 청구원인으로 이 사건 재단법인의 정관작성이 무효이므로 이 사건 법인설립허가처분은 무효이고, 이 사건 재단법인 정관에 따라 피고가 한 이 사건 임명치분도 무효라고 주장한다.

따라서 이는 청구원인은 동일한데 청구취지만 추가한 것이므로 청구기초의 동일성이 인정된다고 할 것이어서 위 청구취지 추가는 적법하다. 그러므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 처분성에 관해 재단법인의 임원취임이 사법인인 재단법인의 정관에 근거한다 할지라도 이에 대한 행정청의 승인(인가) 행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위 또는 인가거부행위는 공법상의 행정처분이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결).

따라서 이 사건 임명처분은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하므로 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3) 원고적격에 관해 행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 가리키며, 간접적이거나 사실적 ·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니한다(대법원 2001, 9. 28. 선고 99두8565 판결).

이 사건 운영규칙 제4조 제2호, 제3호에 의하면, 준비위원회는 재단 정관안 작성 및 주무관청과의 협의업무, 재단 설립당시 임원(이사장, 이사, 감사)의 선임업무를 수행하고, 기존 정관안 부칙 제3조 제1항에 의하면 이 사건 재단법인 설립당시 이사, 이사장 및 감사는 재단설립준비위원총회(발기인총회)에서 선임하되 안전행정부장관의 승인을 받아야 한다.

준비위원회의 위원인 원고들은 이 사건 재단법인에 관해 기존 정관안이 존재할 뿐 이 사건 재단법인 정관은 준비위원회에서 작성된 사실이 없어 무효이고, 이에 따라 이 사건 법인설립허가처분도 무효이며, 이 사건 재단법인 정관에 따라 피고가 한 이 사건 임명처분도 무효라고 주장한다.

따라서 원고들의 주장과 같이 이 사건 재단법인 정관이 무효라면 준비위원회 위원인 원고들은 위원으로서 재단 정관안 작성권, 재단 설립당시 임원 선임권을 침해당한 것이 되고, 위와 같은 권리는 직접적이고 구체적인 법률상 이익에 해당한다.

그러므로 원고들에게는 이 사건 각 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 있다고 할 것이어서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

아래와 같은 이유로 이 사건 각 처분은 위법하고, 당연무효이다.

1) 2014. 1. 16. 개최된 준비위원회 제13차 전체회의는 ① 소집통고를 위원장이 나 위원 1/3 이상의 요구로 한 것이 아니라 지원위원회 명의로 한 점, ② 소집통고서에 의안을 "재단설립에 관한 사항"이라고만 기재하고 이사의 선임을 선출제에서 임명제로 변경하는 데 동의하는지 여부를 묻기 위한 회의소집이라는 것을 숨긴 점, ③ 투표용지를 나누어 주고 투표를 하도록 한 사람이 AA인 점, ④ 준비위원 29명이 참석하였으나 원고 F, G, 소외 X는 투표를 하지 아니하였으므로 실제 투표를 한 사람은 26명인데, 개표결과 임명제 찬성 25명, 반대 3명, 무효 1명으로 발표된 점을 종합할 때 그 결의가 무효이다.

2) 피고는 이 사건 재단법인의 설립자가 될 수 없고, 감시·감독자에 불과한데, 피고가 이 사건 재단법인의 이사를 선임하고 정관을 작성하였다.

3) 이 사건 재단법인 정관은 준비위원회 총회에 제출되거나 결의된 사실이 없고, 준비위원 과반수 이상이 서명한 사실도 없다.

4) 공익법인법 시행령 제5조에 의하면 재단법인에 있어서는 출연재산의 수입, 사단법인에 있어서는 회비 기부금 등으로 조성하는 재원의 수입으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정되는 경우에 한해 법인설립을 허가해야 하는데, 이 사건 재단법인은 출연재산이 200만 원에 불과하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 재단법인은 공익법인법 제2조에서 규정하는 공익법인에 해당한다. 공익법인법 제5조 제1항, 제2항에 의하면, 공익법인에는 5명 이상 15명 이하의 이사와 2명의 감사를 두고, 임원은 주무관청의 승인을 받아 취임한다.

따라서 공익법인의 설립 시 선임하는 이사, 감사는 발기인이 선임하고 주무관청의 승인을 받아 취임하는 것이 원칙이고, 이 사건 운영규칙 제4조 제3호, 기존 정관안 제7조 제1항, 제8조 제1항, 제11조, 부칙 제3조에서는 그와 같이 규정하고 있었으나, 2014. 1. 16. 개최된 준비위원회 제13차 전체회의에서 승인제를 임명제로 변경하는 내용의 의결을 하였고, 이에 따라 작성된 이 사건 재단법인 정관 제7조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 부칙 제3조에서는 이 사건 재단법인 설립당시의 이사, 이사장 및 감사를 모두 피고가 임명하는 것으로 규정하고 있다.

그렇다면, 준비위원회 제13차 전체회의의 위와 같은 의결이 유효한지 여부가 문제된다.

2) 준비위원회 제13차 전체회의 의결이 유효한지 여부

갑 제8 내지 12호증, 을가 제4호증의 각 기재에 의하면, ① 준비위원회 제13차 전체회의에는 준비위원 중 별지 '준비위원 목록' 순번 1 내지 13, 15, 16, 18 내지 20, 25 내지 32, 34, 36, 37의 29명이 참석한 사실, ② 그 중 원고 F, G, 소외 X는 투표를 거부하였고, 원고 E, B은 임명제 반대에 투표한 사실이 인정된다.

따라서 실제로 투표를 한 사람은 26명이 되는데, 위원장 H은 "참석인 29명에 찬성표 25명, 반대표 3명, 무효표 1명(AD 위원이 기명투표)"이라고 개표결과를 발표하였다.

여기에 안전행정부에서 이 사건 재단법인 임원 선임에 관해 임명제를 요구하여 2013. 10. 24. 개최된 준비위원회 제9차 전체회의에서 임원 승인제와 임명제를 놓고 무기명 비밀투표를 한 끝에 승인제로 하기로 결정하였음에도 안전행정부와 지원위원회는 그 후에도 지속적으로 임명제를 요구하였고, 이에 따라 2013. 11. 26. 개최된 준비위원회 제12차 전체회의가 파행으로 치달아 산회에 이르렀으며, 2014. 1. 16. 개최된 준비위원회 제13차 전체회의에서도 투표 진행에 항의하는 준비위원 원고 G, 소외 X와 준비위원이 아닌 참관 유족들 간에 고성이 오가고 몸싸움도 벌어지는 등 혼란이 계속되던 와중에 AA과 직원들이 개표집계를 하고 위원장 H이 위와 같은 개표결과를 발표한 점을 더해 보면, 위원장 H의 개표결과 발표를 믿을 수 없고, 달리 위 준비위원회 제13차 전체회의에서 임원 임명제에 관해 이 사건 운영규칙 제5조 제6호에 따라 출석준비위원 과반수 찬성에 의한 의결이 있은 사실을 인정할 증거가 없다.

따라서 위 준비위원회 제13차 전체회의 의결은 무효이고, 위 의결에 따라 이 사건 재단법인의 임원 선임을 기존의 승인제에서 임명제로 변경하는 것으로 작성된 이 사건 재단법인 정관 또한 무효이다.

3) 정관의 기명날인 여부

민법 제43조에 의하면 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 하는데, 여기서 기명날인은 정관 자체에 되어야 할 것이다.

그런데 피고가 기명날인의 증거로 제출한 을가 제6호증은 정관에 기명날인을 받은 것이 아니라 '정관 서명자'라는 별도의 명부에 기명날인을 받은 것이고, 한편 피고는 위 기명날인을 2014. 8. 이후 순차적으로 받은 사실을 자인하고 있는데, 이는 2014. 6. 3. 이 사건 재단법인의 설립등기가 있은 후이다.

따라서 이 사건 재단법인 정관은 설립자의 기명날인이 없으므로 이 점에서도 무효이다.

4) 이 사건 각 처분의 적법 여부

재단법인의 설립행위는 재산출연과 정관작성 및 기명날인으로 이루어지는데, 이 사건 재단법인은 그 정관작성 및 기명날인이 무효이므로 이와 같이 설립행위의 요건이 결여된 재단법인에 대한 이 사건 법인설립허가처분은 위법하다.

이 사건 재단법인 정관이 무효인 이상 이 사건 재단법인 정관 제7조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 부칙 제3조에 따라 이루어진 이 사건 임명처분 또한 위법하다.

5) 이 사건 각 처분이 당연무효인지 여부

① 이 사건 재단법인 정관이 무효로 된 것은 피고가 준비위원회 제9차 전체회의에서 의결된 임원선임에 관한 승인제에 반(反)하여 임명제로 변경할 것을 지속적·반복적으로 요구한 데 기인하는 점, ② 지원위원회 공보관 AA을 비롯한 3~4명의 지원위원회 공무원들이 준비위원회 제13차 전체회의에 참석하여 투표 및 개표를 진행하였으므로 피고로서는 준비위원회 제13차 전체회의 의결이 무효임을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 공익법인법 제5조 제2항, 제7조 제1항 제4호에 의하면, 공익법인의 임원은 이사회에서 선임하고 주무관청의 승인을 받아 취임하는 것으로 규정되어 있는 점, ④ 위원장 H이 공익법인법 시행령 제4조 제1항에 따라 피고에게 이 사건 재단법인 설립허가신청을 하면서 제출하였을 이 사건 재단법인 정관에는 준비위원들의 기명날인이 없었던 점을 종합하면, 이 사건 각 처분은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 할 것이므로 모두 당연무효에 해당한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용한다.

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