[2] 법학전문대학원 예비인가처분의 효력정지를 구하는 신청사건에서, 처분 자체의 적법 여부에 관하여 판단하지 않은 채 행정소송법 제23조 제2항 에 정한 요건을 충족하지 않는다는 이유로 효력정지신청을 배척한 결정이 위법하지 않다고 한 사례

1. 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항 은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다 ( 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정 , 대법원 1994. 10. 11.자 94두35 결정 등 참조).

원심이 같은 취지에서, 이 사건 법학전문대학원 예비인가처분의 적법 여부에 관한 재항고인의 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채, 위 처분의 집행으로 인하여 재항고인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다거나 이를 예방하기 위하여 그 집행을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니한다고 판단하여 재항고인의 이 사건 효력정지신청을 배척한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 심리 또는 재판절차에 관한 헌법이나 민사소송법을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 등의 규정에 의하더라도, 항고법원이 항고사건을 처리할 수 있는 시기를 일정한 시점 이후로 제한하는 규정은 찾아 볼 수 없다. 따라서 원심이, 이 사건 항고장 부본이 상대방에게 도달되기도 전에 이 사건 항고를 기각하는 결정을 하였더라도 재항고인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없고, 달리 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.