피고인은 1985.1.부터 식품포장용 합성수지필름으로 제조 판매하는 공소외 주식회사가 부사장으로 근무하는 자로서, 동사의 대표이사가 재일교포로서 일본에 거주하고 있는 관계로 동사에서 생산 판매하는 식품포장용 크린랩에 대한 광고기획 등 동사 업무를 직접 총괄관리하는 지위에 있는 자인 바, 1985.9. 여성동아지에 엘엘디피(L-LDPE)를 원료로 제조하는 크린랩에 대한 광고를 함에 있어 크린랩이 미국 식품의약국(FDA)이나 독일 식품의야국(BAG)의 공인을 받은 사실이 없음에도 불구하고 "크린랩은 국내 유일의 에프디에이(FDA) 비지에이(BGA)공인 무공해랩입니다"라는 취지의 허위사실을 선전한 것을 비롯하여 같은 1.부터 1986.5.까지 사이에 별지 허위 광고내역 기재와 같이 광고지 및 신문잡지광고를 통하여 별지기재와 같이 크린랩 및 주식회사 럭키 등 경쟁업체에서 생산하는 피브이시(PVC)랩에 대한 품질내용 등에 오인을 불러 일으키게 하는 허위선전을 하면서 크린랩을 판매하였다는 것이다.

그리고 검사는 위와 같은 공소사실을 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제11조 제1호 , 제2조 제5호 위반( 1986.12.31. 개정전의 같은 법 제8조 제1호 , 제2호 , 제2조 제5호 위반)으로 의율하여 기소되었다.

그러나 개정된 부정경쟁방지법 제9조 는 "특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률……에 제2조 내지 제4조 및 제11조 의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다"고 규정함으로써, 동법에 의하여 금지되는 부정경쟁행위( 동법 제2조 ) 및 그 위반시의 처벌(2년 이하의 징역 또는 2,000원만원 이하의 벌금- 동법 제11조 제1호 )등에 관하여 위 제9조 가 열거하고 있는 타법률 중에 다른 규정이 있는 경우에는 그 타법률을 우선하여 배타적으로 적용하여야 함을 선언하고 있다.

그런데 독점규제및공정거래에관한법률(이한 독점규제법)은 동법에 의하여 금지되는 불공정거래행위의 하나로서 "상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위"를 규정하고 있고( 동법 제15조 제6호 ), 이의 위반시에는 5,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편( 동법 제56조 제2호 , 다만 1986.12.31. 법률 제3875호로 개정된 독점규제법에서는 1년 이하의 징역이나 7,000만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다), 그 처벌은 경제기획원장관의 고발이 있어야만 논할수 있도록 규정하고 있는 바( 동법 제60조 ), 요컨대 피고인이 상품의 품질내용 등에 관하여 오인을 불러일으키는 허위전선을 하였다는 이 사건 공소사실은 부정경쟁방지법 제11조 제1호 에 의하여 처벌되는 동법 제2조 제5호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 동시에, 독점규제법 제56조 에 의하여 처벌되는 동법 제15조 제6호 소정의 불공정거래행위에도 해당함이 명백하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 부정경쟁방지법 제9조 에 따라 독점규제법이 우선 적용되어야 할 것이다.( 부정경쟁방지법 제2조 제5호 는 상품에 관하여 허위선전을 하는 것뿐만 아니라 그러한 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위 등도 부정경쟁행위로 규정하고 있고 이 사건 공소사실도 앞서 본 바와 같이 피고인이 허위선전을 하면서 상품을 판매하였다는 점도 아울러 지적하고 있으나, 허위선전을 하는 행위와 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위는 불가분적 행이라 할 것이므로 허위광고 등에 관하여는 배타적으로 독점규제법에 의하도록 규정한 부정경쟁방지법 제9조 의 취지나 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 허위광고에 의한 상품판매행위를 독점규제법위반죄와는 벌도로 부정경쟁방지법위반지로 처벌함은 허용될 수 없다고 할 것이다.)

결국 그렇다면 위 독점규제법위반죄는 앞서 본 바와 같이 경제기획원장관의 고발이 있어야 논 할 수 있는 것인데 그 고발이 없이 제기된 이 사건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제1호 에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.

판사 권오곤

심급 사건

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