[2] 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 임금 상당의 손해배상을 구하는 경우, 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공하여 얻은 이익을 손해배상액 산정에서 공제하여야 하는지 여부(적극) 및 위와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우, 근로기준법 제46조 에서 정한 휴업수당에 관한 규정이 적용되는지 여부(소극)

1. 상고이유 제1점

원심은 이 사건 확인서가 작성된 동기와 경위, 원고들이나 피고의 이 사건 확인서 작성 당시의 진정한 의사 등을 종합하면, 이 사건 확인서가 피고에게 아무런 법률적 의무를 부담시키지 않는 도의적인 내용을 기재한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 이 사건 확인서의 내용 자체 또는 이 사건 확인서의 내용을 강제하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석이나 민법 제103조 에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점

원심은 이 사건 확인서에 피고의 우선 재고용의무의 기간 제한에 관한 기재가 없는 점 등을 근거로 우선 재고용의무 기간이 피고의 주장과 같이 3년 이내로 제한된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점

원심은, 피고가 이 사건 확인서를 통하여 원고들에게 생산직종 정규직 신입사원 채용 시 최우선 채용 기회를 제공하기로 약정한 점 등에 비추어 보면 피고가 2014. 5.경 현장기술직 사원 50명을 공개 채용하는 과정에서 원고들에게 형식적으로 모집 공고, 입사지원서 등을 발송한 것만으로는 피고가 이 사건 확인서의 내용에 좇은 의무의 이행을 제공하였다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고들에게 2015. 1. 1.자 채용과 관련하여 이 사건 확인서에 따른 의무의 이행지체로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 있지만, 원고 1, 원고 5에 대한 피고의 손해배상 책임을 긍정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 상고이유 제4점

가. 사용자가 근로관계를 해소하면서 향후 일정한 조건이 충족되면 근로자를 우선 재고용하기로 약정한 경우, 근로자는 사용자가 위와 같은 우선 재고용의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선 재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다 ( 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다 ( 대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조). 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속되지 않는 경우라면 근로기준법 제46조 가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다44100 판결 등 참조).

나. 원심은, (1) 2015. 1. 1. 실시한 채용과 관련하여 피고가 이 사건 확인서에서 정한 우선 재고용의무의 이행을 지체하여 원고들은 각 2015. 1. 1.부터 2015. 11. 30.까지 피고에 재고용 되었을 경우 얻을 수 있었던 임금 상당액인 40,879,770원의 손해를 입었다고 판단하였다. (2) 그리고 원고들이 다른 직장에 취업하여 얻은 소득(이하 ‘중간수입’이라고 한다)을 원고들의 손해액에서 전액 공제하여야 한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 이에 따라 원고들이 스스로 인정한 30%의 중간수입 공제를 고려한 원고별 최종 손해액을 28,615,839원[= 40,879,770원 - (40,879,770원 × 30%)]으로 산정하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

1) 원심의 (1) 부분 판단에는 상당인과관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2) 그러나 원심의 (2) 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원고들은 피고가 2015. 1. 1. 이후 원고들에 대한 우선 재고용의무를 이행하지 않는 동안 피고에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 중간수입이라는 이익을 얻은 것이어서 이러한 이익은 피고의 우선 재고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 원고들의 손해액을 산정할 때에는 원고들이 주장하는 2015. 1. 1.자 채용 관련 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고들이 얻은 중간수입을 전액 공제하여야 한다.

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 중간수입을 전액 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척하고 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 손익상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 2015. 1. 1.자 채용 관련 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.