원심은, 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 증축을 하게 될 경우 그 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하게 되어 그 초과분만큼 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래하는데, 원고는 그러한 사정을 잘 알면서도 2005. 5. 27. 탈퇴한 피고 갑(이하 ‘ 갑이’라 한다)에게 이를 알리지 아니한 채 갑을 기망하였고, 이에 속은 갑은 착오로 인하여 위 사정을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였던 것이므로, 사기 또는 착오를 이유로 이 사건 약정을 취소한다는 피고의 항변에 대하여, 원고측이 이 사건 약정을 체결함에 있어서 이 사건 건물의 잔존건폐율에 관하여 갑을 기망하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 약정에는 설계도면의 첨부에 의하여 이 사건 건물 중 각 증축될 부분의 연면적 합계뿐만 아니라 증축될 층수 및 각 층별 면적이 특정되어 있어 증축에 따른 이 사건 건물의 잔존건폐율 역시 특정되어 있었다 할 것이므로, 위 증축 결과 이 사건 건물 중 가호와 나호 부분의 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방에 의해 합의된 사항으로 보아야 할 것이지, 이를 계약의 내용에 대한 착오라고 할 수 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 또는 의사표시의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 반소에 대하여

기록에 의하면, 피고는 원고의 본소청구가 인용될 것에 대비하여 예비적 반소를 제기하였는바, 제1심은 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 각하하였고, 원심은 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 항소하였으므로 원심의 심판범위는 본소청구에 관한 것으로 한정된다고 하면서 반소청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.

그러나 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조), 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 예비적 반소에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 예비적 반소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.