가. 사실 오인 피고인은 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 인식하지 못하였고, 피해자의 동의하에 성관계를 촬영하였다.

나. 심신 미약 피고인은 양극성 정동 장애로 인하여 이 사건 범행 당시 심신 미약 상태에 있었다.

다.

양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 2년 6월) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 1) 형법 제 305 조, 제 297조가 규정한 미성년자의 제강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다( 대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 그리고 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석ㆍ판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였고, 피해자의 의사에 반하여 성관계를 동영상으로 촬영하였다고

할 것이다.

따라서, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다....

참조조문

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