2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게, 가. 별지 목록 도면 표시 경북 영덕읍 (상세 지번 생략) 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 3층 근린생활시설 1층 약 551㎡, 2층 약 505㎡, 3층 약 241㎡ 및 철근콘크리트 슬래브지붕 정화조 약 75㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 철거하고, 나. 2005. 12. 29.부터 위 건물 및 정화조의 철거완료시까지 매월 356,220원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제3, 5, 6호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 감정인 소외 1의 차임감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 경북 영덕읍 (상세 지번 생략) 대 5,937㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 권리 관계

나. 이 사건 건물의 건축 및 건축주 명의 변경의 과정

(1) 소외 3은 이 사건 토지에 지상 3층의 이 사건 건물을 신축하기 위하여 1999. 8. 18. 건축허가를 받았고, 그 후 소외 5는 2000. 6.경 그 건축주 명의 및 이 사건 토지의 소유권을 이전받았으나, 2002. 5. 다시 위 소외 3에게 그 건축주 명의를 변경하여 주었다.

(2) 그 후 피고는 2002. 10.경 이 사건 토지 및 건물에 대한 일체의 권리를 이전받아 2002. 10. 30. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 다음날 이 사건 건물의 건축주 명의를 피고 앞으로 변경하였고, 현재 이 사건 건물을 소유하고 있다.

다. 이 사건 토지의 차임

한편, 2006. 1. 1.부터 2006. 5. 29.까지 이 사건 토지의 월 차임은 356,220원이며, 그 이후의 차임도 같은 액수인 것으로 인정된다.

2. 판 단

가. 위 인정 사실에 의하면, 원고 소유인 이 사건 대지 위에 피고가 이 사건 건물 등을 소유하고 있음을 인정할 수 있는바, 그로써 피고는 위 건물의 부지인 위 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 및 그에 대한 판단

(1) 피고의 주장

이에 대하여 피고는, 자신이 2002. 11. 11. 이 사건 토지에 관하여 주식회사 대구은행 앞으로 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정할 당시 이 사건 건물은 거의 완성 단계에 있었는바, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권 설정 당시 피고의 소유였다가 위 근저당권의 실행으로 경매가 이루어져 소유자가 달라지게 된 것이어서 피고는 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였으므로, 피고는 이 사건 건물을 철거할 의무가 없다고 주장한다.

(2) 판 단

민법 제366조 의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 그 지상에 건물을 건축하던 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다.

따라서 이 사건 근저당권이 설정된 2002. 11. 11. 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되었는지 여부에 관하여 살피건대, 을1호증, 을2호증의 1 내지 18의 각 기재와 제1심법원의 검증결과의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (이름 생략)감정평가법인은 2002. 10.경 주식회사 대구은행의 의뢰를 받아 이 사건 토지에 관하여 담보취득을 위한 감정평가를 실시하였는데, 당시 위 토지 지상에 이미 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물 1동이 소재하고 있으며, 그 구조·규모 등으로 보아 토지의 사용수익에 지장이 있을 것으로 보이므로 담보 취득시 별도의 조치가 필요하다는 취지로 감정평가한 사실, 그 후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 계속하여 타일, 전기, 방수 및 설비공사 등을 마쳐 현재 조경공사를 제외한 이 사건 건물이 완공상태에 이르게 된 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 토지의 소유자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정한 무렵에는 이 사건 건물은 그 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당한바, 그 후 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물로 인식될 정도로 건축이 진전됨에 따라 피고가 위 건물에 대한 소유권을 원시취득하고, 이 사건 근저당권의 실행으로 인하여 이 사건 토지 및 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지에 대한 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다(한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 근저당권을 설정할 당시 같은 은행을 지상권자로 하여 존속기간 30년의 지상권설정등기를 마쳐주었고, 위 근저당권이 실행되기 이전인 2004. 12. 18. 위 소외 7에게 이 사건 토지를 매도하고 그녀 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 있으나, 주식회사 대구은행의 위 근저당권이 실행됨으로써 위 지상권설정등기가 말소되고 이 사건 건물의 소유자인 피고를 위한 법정지상권이 성립된 점, 당시 건물소유자인 피고와의 사이에 위 소외 7을 위하여 지상권이 설정되거나 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 있으나 경락으로 그 효력을 상실하는 점, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권 설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이어서 법정지상권을 인정하더라도 저당권자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 점 등에 비추어 위와 같은 경우에도 피고는 민법 제366조 의 법정지상권을 취득한다고 할 것이다).

3. 차임 상당 부당이득 청구에 관한 주장

앞서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 토지를 점유함으로써 그 차임 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으므로, 피고는 원고에게 2006. 1. 6.부터 위 건물의 철거완료시까지 차임 상당의 부당이득으로 월 356,220원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(한편, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음날인 2005. 12. 29.부터 위 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 할 것이나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어서 민사소송법 제415조 의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 항소인인 피고에게 불리하도록 제1심판결을 변경할 수는 없다).

4. 결 론

그렇다면 원고의 차임 상당 부당이득 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 건물철거 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 건물철거를 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.