가. 사실오인 (1) 임원총회 회의록(2018. 2. 27.) 누락내용(증거목록 순번 6번), 임원총회 회의록(2018. 3. 27.) 누락내용(증거목록 순번 8번)은 2018. 2. 27. 및 2018. 3. 27.자 각 임원총회 당시 종회장이 아니었던 B이 위 각 임원총회 이후 사실과 다르게 임의로 작성한 것으로서 증거능력이 없고, 임원총회 회의록(2018. 3. 27.)(증거목록 순번 7번)은 2018. 3. 27.자 임원총회에 참석한 임원들의 날인이 없어 증거능력이 없음에도 원심판결은 위 각 증거들을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

(2) 2016. 10. 27.경 종중회의를 통해 수용되는 중중 토지의 1차 감정가를 기준으로 ‘추가로 얻어지는 모든 돈’의 10%를 추진위원들의 보수로 책정하기로 하였으므로, 피고인이 G 등과 함께 임의로 종중 공금 통장에서 돈을 출금하여 추진위원 보수로 나누어 가진 것을 횡령이라고 할 수 없고, 피고인에게 횡령의 고의가 있다고 할 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 증거능력 관련 주장에 관한 판단 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에...

참조조문