가. 원고는 네팔 국적의 외국인으로서 2014. 8. 6. 비전문취업(E-9) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 그 무렵부터 SY산업 주식회사, B 섬유공장 등의 국내 업체에서 근무하던 중 2015. 5. 29. 네팔로 출국하여 치질 수술을 받고 2015. 8. 10. 다시 한국으로 입국하였다.

나. 원고는 구직등록 유효기간이 2015. 8. 28.까지였는데, 위 치핵수술의 후유증으로 피고에게 진단서를 제출하여 위 기간을 2015. 9. 10.까지로 연장하였다.다. 원고는 2015. 8. 10. 입국 후 구직활동을 하던 중 피고의 알선으로 2015. 9. 8. 경산시 소재 주식회사 세흥(이하 '소외 회사'라고만 한다)을 찾아가 면접을 보았다. 그런데 소외 회사의 담당자는 구직등록 유효기간이 지난 2015. 9. 11. 피고에게 원고를 포함한 4명의 외국인근로자를 고용하겠다는 고용허가신청을 하였고, 피고의 담당직원은 구직등록 유효기간의 만료로 원고의 경우 전산입력이 되지 않는다는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 고용허가 불허처분'이라고 한다).

라. 그 후, 원고는 2015. 10. 30. 피고에게, '소외 회사의 실수로 원고가 구직등록 유효기간 내에 사업장 변경이 불가하게 되었으므로 다시 사업장변경 신청기간을 연장해 달라'는 내용의 사업장변경 신청기간 연장신청을 하였다.

이에 피고는 2015. 11. 4. '사업장변경 신청기간 연장은 사업장 변경 기간 내 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등 연장사유가 발생한 경우(법 제25조 제3항), 연장신청(법 시행규칙 제16조 제2항)을 받아 사업장 변경 기간을 연장해 주는 것인데, 원고는 사업장 변경기간이 도과한 후 사업장변경 신청기간 연장신청을 하였기에 연장신청은 불가하다'는 통보(이하 '이 사건 연장신청 불허처분'이라 한다)를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 제1 내지 4, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 고용허가 불허처분에 대하여 원고는 소외 회사와 함께 2015. 9. 11. 피고에게 고용허가를 요청하였는데, 피고는 원고의 구직등록 유효기간이 경과하였다는 이유로 고용허가 불허처분을 하였다. 그러나, 원고는 2015. 9. 9.부터 소외 회사에서 근로를 시작하여 구직등록 유효기간 내에 이미 사업장 변경이 이루어졌음에도 단지 사용자가 근로계약 체결의사를 늦게 전달하였다는 이유로 고용허가신청을 불허하는 것은 위법하다.

나. 이 사건 연장신청 불허처분에 대하여 원고는 구직등록 유효기간 만료일(2015. 9. 10.) 전인 2015. 9. 9. 소외 회사와 근로계약을 체결한 후 소외 회사에 근무하였으나, 소외 회사에서 원고와의 근로계약 체결 사실을 2015. 9. 11.에야 피고에게 통보하였고, 이로 인하여 원고는 소외 회사에서 더 이상 근무할 수 없게 되었다.

원고는 구직등록 유효기간이 만료된 후인 2015. 10. 30.에야 피고에게 사업장 변경신청기간 연장신청을 하였지만, 이는 원고의 귀책사유가 아닌 소외 회사의 실수에서 비롯된 것으로, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제25조 제3항 단서의 '업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경 허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우'에 해당하여, 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산하여야 함에도 불구하고, 사업장변경기간 만료일을 2015. 9. 10.로 보아 원고의 사업장 변경 신청기간 연장신청이 불가하다고 통보한 이 사건 연장신청 불허처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 관계법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 본안전 항변에 관한 판단

1) 이 사건 고용허가 불허처분에 관하여, 피고는 원고가 주장하는 바와 같은 내용의 고용허가 불허처분을 한 사실이 없고, 외국인고용법 등 관계법령에 의할 때 고용허가 처분 또는 불허처분의 상대방은 사용자이지 외국인근로자가 아니어서 사용자가 아닌 원고는 원고적격이 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다는 취지로 항변한다.

2) 살피건대, 외국인고용법 제8조 제1항은 '제6조 제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 사용자는 같은 조 제2항에 따른 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다'라고 규정하고, 같은 조 제4항은 '직업안정기관의 장은 제3항에 따라 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다'라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이, 소외 회사의 담당자는 2015. 9. 11. 피고를 찾아가 그 담당직원에게 위 법 규정에 기한 고용허가신청을 하였으나, 원고의 경우 이미 구직등록 유효기간이 만료되어 전산입력이 되지 않았고 결국 원고에 대한 소외 회사의 고용허가 신청은 반려되었다. 그렇다면 이는 국민이 행정청에 대하여 어떠한 공권력을 행사하여 줄 것을 신청하였으나 그 신청에 따른 공권력 행사를 거부하는 거부처분으로서, 항고소송으로써 다툴 수 있는 행정처분이 된다고 할 것이다.

또한, 앞서 본 바와 같이 이 사건 고용허가 불허처분은 소외 회사의 원고에 대한 고용허가를 불허하는 소외 회사에 대한 처분으로 해석하는 것이 타당하고, 원고의 경우 비록 위 처분의 직접 상대방은 아니나 근거법규인 외국인고용법에 따라 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

따라서 원고의 이 부분 소는 항고소송에서의 처분성과 원고 적격을 모두 갖춘 적법한 소로 보는 것이 타당하므로, 피고의 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

나. 본안에 관한 판단

1) 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 날부터 3개월 이내(구직등록 유효기간)에 출입국관리법 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하면 출국하여야 한다(외국인고용법 제25조 제3항 본문). 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 위 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피고에게 사업장 변경 신청기간 연장신청을 할 수 있고, 이 경우 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다(같은 법 제25조 제3항 단서 및 시행규칙 제16조 제2항), 이 사건에서, 고용허가 불허 처분 및 연장신청 불허처분의 적법 여부에 대한 공통되는 쟁점은, 원고가 구직등록 유효기간 만료일인 2015. 9. 10. 이내에 근무처 변경허가(소외 회사와의 고용허가를 말한다)를 받지 못한 것이 외국인고용법 제25조 제3항 단서 조항(이하 '이 사건 단서 조항'이라고 한다)에 해당하는 지의 여부이다.

2) 앞에서 본 인정사실 및 앞서 든 증거와 을 제5, 7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건에서 원고가 구직등록 유효기간 이내에 근무처 변경허가를 받지 못한 것은 이 사건 단서조항의 예외사유에 해당한다고 보기 어렵다.

① 우선 이 사건에서 원고가 주장하는 바와 같은 사용자의 부주의 또는 귀책사유가 이 사건 단서조항의 예외사유에 해당하는지에 관하여 본다.

헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고한 2009헌마351 사건에서, 법 제25조 제3항의 입법취지는, 외국인근로자의 사업장 변경 허가기간의 제한은 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 아울러 '근로목적으로 입국한 외국인근로자가 일하지 않는 상태에서, 혹은 사업장 변경을 구실로 근로의 의사 없는 상태에서 국내에 장기간 체류하는 것을 방지함으로써 효율적인 고용관리를 도모하고자 하는 것으로서, 사업장 변경허가 기간을 아무런 제한 없이 인정할 경우 외국인근로자 정주화 방지를 위해 원칙적으로 단기체류를 전제로 하고 있는 외국인고용법의 기본 틀이 무너질 것이고, 외국인근로자들은 더 나은 조건의 사업장을 찾아 지속적으로 이동함으로써 이직률이 높아지고 중소기업의 인력난 해소라는 원래의 입법취지도 달성하기 어렵게 될 것이기 때문이라고 하고 있다.

따라서 사업장 변경 허가기간 제한의 예외를 인정하는 이 사건 단서조항을 해석함에 있어서는 위와 같은 입법취지를 감안하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 그런데 외국인근로자의 사업장변경사유에 관하여 규정하고 있는 법 제25조 제1항 제2호, 제4항에서는 휴업, 폐업, 고용허가의 취소, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 사용자의 귀책사유를 포함하여 주로 외국인근로자의 책임이 아닌 사유를 규정하면서, 그와 같은 사유 발생 시에는 횟수의 제한이 없이 사업장 변경을 허용하는 점, 반면 이 사건 단서조항은 위와 같은 사업장변경 시 절차적 요건인 신청기간에 대한 제한규정인 점, 이 사건 단서조항에 열거된 예외사유들인 '업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등은 모두 사용자의 귀책사유와는 무관한 근로자의 신체나 건강상태에 관한 사유들이고, 위 사유들이 없어진 날부터 다시 신청기간을 계산하는 것으로 규정하고 있는 점 등 규정의 내용 및 형식, 다른 규정과의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 단서조항은 외국인근로자가 신체나 건강상태 등의 이유로, 연장신청 기간 이내에 근무처 변경신청을 할 수 없거나, 당장 근로의 제공이 불가능하여 근무처 변경허가를 받을 수 없을 경우에 그와 같은 사유가 없어질 때까지 연장신청 기간을 유예하여 주는 법규정으로 해석하는 것이 타당하다.

그렇다면 사용자의 부주의나 실수로 인하여 구직등록 유효기간 내에 신고를 하지 못하였다는 사정은 이 사건 단서조항의 예외사유에 해당한다고 볼 수 없다.

(②) 더욱이, 아래에서 보는 바와 같이 구직등록 유효기간을 지키지 못한 데에 원고의 귀책사유가 전혀 없다고도 볼 수 없다. 즉, 원고에게 발급된 '사업장 변경 신청 외국인 구직등록필증'에는 원고의 구직등록 유효기간이 2015. 5. 28.부터 2015. 9. 10.까지라고 기재되어 있고, 원고의 사용언어인 네팔어로 아래와 같이 안내사항이 기재되어 있다.

1. 사업장변경신청일로부터 3개월(구직등록유효기간) 이내에 반드시 고용부(고용센터)를 통 해 사업장을 변경한 후 법무부(출입국관리사무소)에서 근무처변경허가를 받아야 합니다. 2. 반드시 근무처변경허가를 받은 후에 근로를 시작해야 하며, 만약 근무처변경허가를 받지 않고 근로를 하는 경우, '출입국관리법'에 따라 강제출국, 벌금 등의 처벌을 받을 수 있습니 다. 3. 구직등록유효기간에 귀하를 사업장에 추천해 드리며, 귀하에게도 그 사실을 안내드립니 다. 이 경우 추천일로부터 3일 이내에 사용자가 귀하와의 근로계약 체결의사를 고용센터에 전달해야 하며, 이후 고용허가서를 발급받고 근로계약을 체결하게 됩니다. 추천일로부터 3일 이내이더라도 구직등록유효기간이 경과하면 고용허가서 발급 불가 5. 사용자가 고용허가서를 발급받지 않은 상태에서 귀하가 근로를 제공하는 경우 법 제20

조 제1항 제1호에 따라 사용자는 3년간 외국인근로자의 고용이 제한될 수 있으며, 귀하는 해당 사업장에서 더 이상 근무를 할 수 없게 되므로 반드시 사업주가 고용허가서를 발급받 은 후에 근로하여야 합니다.

위와 같이 원고의 '사업장 변경 신청 외국인 구직등록필증'에 고용허가제도와 관련된 상세한 안내사항이 기재되어 있는데다가, 외국인근로자는 법 제11조, 법 시행령 제18조, 법 시행규칙 제10, 11조 등 관계법령에 따라 입국 후 한국산업인력공단 또는 고용노동부장관이 지정하는 기관에서 16시간 이상 국내 취업활동에 필요한 사항을 주지시키기 위하여 실시하는 교육을 받아야 하며, 위 교육내용에는 '외국인근로자 고용허가 제도에 관한 사항'이 포함되고, 원고는 중소기업중앙회 화성교육센터에서 2014. 8. 6.부터 같은 달 8.까지 위 교육을 받았던 점, 원고는 2014. 8. 6.부터 2015. 5. 18.까지 3차 례나 사업장을 변경하였고, 구직등록 유효기간을 연장한 사실도 있어 고용허가제도에 관하여 정확히 인지하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고로서는 근무처변경허가를 받을 수 있는 기간이 원고의 구직등록 유효기간 만료일인 2015. 9. 10.까 지임을 명백히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 구직등록 유효기간 만료일이 임박하여 근무처를 알선받았는데, 원고의 위와 같은 경험에 비추어 그 만료일 이전에 사업장 변경 신청 기간 연장신청을 하는 등의 방법으로 그 위험을 회피할 수도 있었다.

3) 그렇다면 이 사건 고용허가 불허처분 및 연장신청 불허처분은 모두 관계법령에 근거한 적법한 처분이라고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 주장은 결국 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사황형주

판사이아영

장과 입증의 전체 취지에 비추어 주식회사 세흥에 대한 고용허가 불허처분을 제3자인 원고가 그 취소를 구하는 것으로 선해

하여 판단하기로 한다.

/>

/>

/>

심급 사건

참조조문