2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2014. 1. 2. 원고 장○○에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 392,734원(가산금 24,315원 포함)의, 2011년 제2기 부가가치세 765,778원(가산금 47,412원 포함)의 각 부과처분, 원고 정○○에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 81,239원(가산금 5,029원 포함)의, 2011년 제2기 부가가치세 158,405원(가산금 9,807원 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고들 청구 기각 부분을 취소한다. 피고가 2014. 1. 2. 원고들에 대하여 한 위 각 부과처분 중 부가가치세 본세에 관한 부분을 모두 취소한다.

원고들은, 피고가 2014. 1. 2. 원고들에 대하여 한 2011년 제1기, 제2기 부가가치세 본세 및 가산금 각 부과처분의 취소를 구하며 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 그 중 가산금 부분에 관하여는 가산금의 고지가 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 없다는 이유로 부적법하다며 이를 각하하고, 본세 부분에 관하여는 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고들은 위 본세 부분에 대하여만 항소하였으므로, 이 사건 소 중 각하된 가산금 부분은 당원의 심판범위에서 제외됨으로써, 당원의 심판범위는 본세 부분의 당부로 한정된다.

2. 처분의 경위

가. 원고들의 지위 등

주식회사 에벤○○(이하 '에벤○○'이라고 한다)은 2010. 1. 19. 판유리 제조 및 가공업 등을 목적으로, 주식회사 남○(이하 '남○'이라고 한다)은 2003. 5. 폐유 정제업 등을 목적으로 각 설립된 회사이고, 원고들은 부부로서 아래의 2010. 4. 29.자 유상증자가 이루어지기 전까지 에벤○○ 발행주식 총수 20,000주 중 원고 장○○이 8,000주(40%)를, 원고 정○○이 12,000주(60%)를 각 보유하면서, 원고 장○○은 에벤○○과 남○을 실질적으로 운영하여 왔고, 원고 정○○은 에벤○○의 대표이사로 등재되어 있었다.

나. 원고 등의 금원 대여, 에벤○○의 영업 양수 및 유상증자 경위

1) 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)은 2008. 1. 4., 2009. 3. 5. 정유업체인 주식회사 씨○○(이하 '씨○○'라고 한다)에 합계 5억 원을, 원고 장○○은 2009. 3. 31. 씨○○에 5억 원을 각 대여하였는데, 이후 씨○○가 부도 처리되자 원고 장○○,참가인, 씨○○는 에벤○○이 씨○○의 사업장을 임차하고 영업 관련 허가 등을 양도받아 씨○○가 해오던 영업을 계속하여 그 수익으로 원고 장○○과 참가인의 씨○○에대한 위 각 대여금을 회수하기로 합의하고, 그에 따라 에벤○○은 2010. 1. 30. 씨○○와 "에벤○○이 씨○○의 사업장인 ○○시 ○면 7필지 토지, 그 지상 공장건물(이하 위 토지와 건물을 통틀어 '이 사건 부동산'이라고 한다) 및 기계・기구 일체를 임대차보증금 5억 원으로 하여 임차하되, 위 임대차보증금의 지급은 원고 장○○의 씨○○에 대한 위 대여금으로 갈음한다"는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

2) 한편 참가인은 씨○○에 대한 위 대여금 채권의 담보로서 2010. 4. 5. 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기청구권가등기(이하

'이 사건 가등기'라고 한다)를 마치고, 같은 날 에벤○○의 사내이사로 취임하였다.

3) 에벤○○은 2010. 4. 2.경 석유정제품 재처리업 등을 사업목적으로 추가하고, 이 사건 부동산 소재지로 본점을 이전한 다음 그 무렵부터 씨○○의 설비와 영업 관련 허가를 이용하여 위와 같이 추가된 사업목적에 따른 영업을 하여 왔다.

4) 에벤○○은 2010. 4. 29. 임시이사회와 주주총회를 개최하여 주식 50,000주(1주의 금액 10,000원, 자본금 5억 원)를 추가로 발행하는 내용의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)를 실시하였고, 같은 날 참가인이 이를 모두 인수함에 따라 에벤○○의 주주명부상 발행주식 총수 70,000주 중 원고 장○○은 8,000주(11.43%)를, 원고 정○○은 12,000주(17.14%)를, 참가인은 50,000주(71.43%)를 각 보유하게 되었으며, 한편 참가인의 아들 ○○훈은 같은 날 에벤○○의 공동대표이사로 취임하였다.

다. 에벤○○에 대한 세무조사 이후 이 사건 처분까지의 경위

1) ○○지방국세청장은 2013. 6. 27.부터 2013. 8. 11.까지 에벤○○에 대한 법인통합조사를 실시하여 무자료 매입 6,027,000원, 가공 매입 7,304,000원을 적발하고 관련 과세자료를 피고에게 통보하였다.

2) 피고는 2013. 9. 9. 위 통보에 따라 에벤○○에 대하여 2011년 제1기 부가가치세 444,628원, 2011년 제2기 부가가치세 866,964원 합계 1,311,593원의 부과처분을 하였으나 에벤○○은 이를 체납하였고, 이에 피고는 위 각 부가가치세의 납세의무 성립일 현재 참가인이 에벤○○ 발행주식 중 50,000주를 소유한 과점주주에 해당한다고 보아 2013. 10. 10. 참가인에 대하여 에벤○○이 체납한 2011년 부가가치세 중참가인의 출자지분율(71.43%)에 해당하는 금원의 부과처분을 하였으나, 참가인은 2013.10. 21. ○○지방국세청장에게 위 부과처분에 대하여 이의신청을 하였고, 이에 ○○지방국세청장은 피고에게 납세의무 성립일 현재 참가인이 체납법인인 에벤○○로부터 배당을 받거나 경영에 참여하는 등 과점주주로서의 권리를 실질적으로 행사하였는지에 대해 현장확인을 하도록 결정하였다.

3) 피고는 위 결정에 따라 에벤○○에 대하여 현장확인을 실시하고, 2014. 1. 2. 원고 장○○이 참가인 명의의 에벤○○ 주식을 실질적으로 보유하고 있음을 전제로 "납세의무 성립일 현재 에벤○○ 발행주식의 총수 70,000주 중 원고 장○○이 58,000주(82.86%)[= 원고 장○○ 명의의 주식 8,000주(11.43%) + 참가인 명의의 주식 50,000주(71.43%)]를, 원고 정○○이 12,000주(17.14%)를 각 보유하고 있으므로, 원고들은 과점주주로서 체납법인인 에벤○○에 부과된 조세의 제2차 납세의무자에 해당한다"는 이유로, 원고 장○○에게 2011년 제1기 부가가치세 392,734원(가산금 24,315원 포함), 2011년 제2기 부가가치세 765,778원(가산금 47,412원 포함)을, 원고 정○○에게 2011년 제1기 부가가치세 81,239원(가산금 5,029원 포함), 2011년 제2기 부가가치세 158,405원(가산금 9,807원 포함)을 각 부과하였다(이하 각 가산금 부분을 제외한 부과처분을 '이 사건 처분'이라고 한다).

3. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

참가인은 주금을 실제로 납입하고 이 사건 유상증자 이후 에벤○○의 주식을 소유한

최대주주로서 에벤○○의 경영에 참여하는 등 주주권을 행사한 과점주주에 해당한다.

따라서 원고 장○○이 참가인 명의의 주식을 실질적으로 소유하고 있다고 보아 원고들

이 에벤○○의 과점주주에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항은 "법인의 재산으로 그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세・가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 자는 그 부족한 금액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호에 따른 과점주주의 경우에는 그 부족한 금액을 그 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식 수 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다"고 되어 있고, 그 제2호는 "과점주주 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는자"로, 그 가목은 "해당 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하는 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자"라고 하여 과점주주의제2차 납세의무자가 되기 위하여는 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하면서 그 권리를 실질적으로 행사하는 경우에 해당하여야 한다. 그리고 위 규정에서 말하는 '100분의 50을 초과하는 주식에 관한 권리 행사'에 해당하기 위해서는 현실적으로 주주권을 행사한 실적은 없더라도 적어도 납세의무 성립일 현재 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에는 있어야 하므로 납세의무 성립일 현재 주주권을 행사할 가능성이 없었던 경우에는 위 규정에 의한 제2차 납세의무를 지지 않는다(대법원2012. 12. 26. 선고 2011두9287 판결 등 참조).

2) 그런데 앞에서 든 증거들, 갑 제7 내지 10호증, 을가 제7 내지 9호증, 을나 제1

내지 6호증의 각 기재, 제1심 증인 ○○철, 신○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고 장○○이 참가인 명의의 주식을 실질적으로 소유한 최대주주로서 에벤○○을 단독으로 운영하면서 납세의무 성립일 현재 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 참가인은 단지씨○○ 및 에벤○○에 대한 대여금채권의 변제를 담보할 목적으로 에벤○○의 주식을인수한 것일 뿐이므로, 원고 장○○과 그 배우자인 원고 정○○이 에벤○○의 과점주주로서 제2차 납세의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 전제로 이루어진 이사건 처분은 정당하므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

가) 먼저 참가인이 이 사건 유상증자를 통하여 에벤○○의 주식을 실제로 소유할

목적으로 인수한 것인지에 관하여 본다.

(1) ① 에벤○○과 원고 장○○은 2010. 4. 2. 참가인에게 "에벤○○은 참가인이 씨○○에게 대여한 5억 원을 대위하여 변제하고, 원고 장○○은 위 에벤○○의 채무를 연대보증한다"는 취지의 확약서를, ② 에벤○○과 원고들은 2010. 11. 3. 참가인에게 "에벤○○은 참가인으로부터 차용한 자금 9억 원과 추가로 차용을 요청한 4억 원에 대하여 에벤○○이 정리될 시 최우선적으로 지급할 것을 확약하고, 원고들은 위 에벤○○의 참가인에 대한 채무를 연대보증한다"는 취지의 확약서를, ③ 원고들은 2013년 9월 내지 10월경 참가인과 작성일자를 2010. 5. 7.로 소급하여 "원고 장○○이 참가인의 씨○○에 대한 5억 원의 채권을 대위변제함에 있어 절세 및 담보 목적으로 참가인이 에벤○○의 주식을 취득한 것임을 확인하고, 참가인은 위 주식에 대하여 어떠한 권리도 행사하거나 에벤○○의 운영의 관여하지 않으며, 참가인은 에벤○○이 5억 원을 변제하면 그 즉시 참가인 명의의 주식 전부를 원고 장○○이 지정한 사람에게 이전하고, 원고 장○○은 씨○○가 참가인으로부터 차용한 5억 원과 에벤○○이 참가인으로부터 운영자금으로 차용한 금원(10억 원 정도)을 에벤○○의 운영으로 이익이 나지 않더라도 반드시 변제할 것을 확약한다"는 내용의 합의서를 각 작성하였다.

이에 대하여 원고들은 2013. 9.경 참가인이나 그의 소개로 만난 세무사로부터 위 서류들을 작성하기만 하면 원고들과 참가인 모두 제2차 납세의무에서 벗어날 수 있다는 말을 듣고 그 작성일자가 소급하여 기재된 서류에 날인한 것일 뿐 각 기재 내용은 사실과 다르다고 주장하나, ① 원고 장○○은 상당한 기간 2개 이상의 법인을 운영하여 온 사람으로서 제2차 납세의무의 요건이나 그 효과에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보여 참가인이나 그가 소개한 세무사의 말만 듣고 앞서 본 바와 같은 합의서와 각 확약서에 날인하였다고는 보기 어렵고, 오히려 제2차 납세의무 문제가 불거지기 전인 2013. 8. 5. 에벤○○에 대한 법인통합조사 과정에서 "참가인은 자금회수 차원에서 주주로 등재되었고, ○○훈은 에벤○○의 운영에 참여하지 않았다"는 취지로 진술하였던 점, ② 앞서 본 각 확약서가 소급하여 작성되었음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 위와 같은 사정에 비추어 소급되어 작성되었다는 사정만으로 그 신빙성을 바로 배척하기는 어려운 점, ③ 참가인이 담보 목적으로 이 사건 가등기를 마친 사실은 인정되나, 위 가등기가 마쳐지기 전에 이미 이 사건 부동산 등을 공동담보로 하여 채권최고액 합계 124억 5,000만 원인 근저당권과 지상권이 설정되어 있어서 이 사건 가등기만으로 바로 참가인의 씨○○에 대한 대여금채권을 담보하기에 충분한 상태였다고는 할 수 없는 점 등을 종합하면, 원고들의 위 주장은 쉽게 납득하기 어렵다.

(2) 참가인은 에벤○○ 명의의 계좌로 2010. 4. 27.부터 2010. 11. 4.까지 합계 16억 원을 입금하였고, 한편 에벤○○은 참가인 명의의 계좌로 2010. 5. 10. 3억 원, 2010. 9. 15. 400만 원 합계 3억 400만 원을 입금하였으며, 특히 이 사건 유상증자가 있기 직전인 2010. 4. 27.부터 2010. 4. 29.까지 참가인으로부터 에벤○○ 명의의 계좌로 5억 3,000만 원이 입금되어 위 유상증자일인 2010. 4. 29. 기준 에벤○○ 명의의 계좌 잔고가 5억 원을 넘게 됨에 따라 그 예금잔액증명서를 토대로 이 사건 유상증자가 이루어졌고, 그로부터 11일 후인 2010. 5. 10. 위 에벤○○ 명의의 계좌에 있던 잔액의대부분인 3억 원이 참가인 명의의 계좌로 이체(이체 후 잔액 30,257,511원)되었는바, ① 원고들의 주장대로라면 참가인이 1주의 금액이 10,000원인 주식 50,000주를 인수하기 위하여 5억 원이 아닌 5억 3,000만 원을 입금한 이유나, ② 위와 같이 이 사건 유상증자가 이루어지고 불과 11일 만에 에벤○○ 명의의 계좌에 있던 잔액의 대부분이 참가인 명의의 계좌로 이체된 이유를 설명하기 어렵고, ③ 에벤○○의 2010. 12. 31.자재무상태표에는 주주, 임원, 종업원에 대한 단기채무로 13억 2,700만 원이 계상되어 있고, 위 금원은 참가인이 에벤○○에게 입금한 금액과 에벤○○로부터 입금받은 금액의 차액 12억 9,600만원과 큰 차이가 없을 뿐만 아니라, ④에벤○○, 원고들 및 참가인 사이에 작성된 2010. 11. 3.자 확약서에는 원고들이 참가인 납부의 주금이라고 주장하는 금원까지 포함하여 대여금이라고 기재되어 있는 점 등을 감안하면, 참가인이 이 사건 유상증자가 있기 직전에 입금한 5억 3,000만 원은 그가 실제로 주식을 인수하여 소유할 의도로 납입된 주금이라고 보기는 어렵다.

(3) 위와 같은 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 유상증자를 통한 참가인의 에벤○○주식 인수는 에벤○○과 원고들의 대위변제 채무 또는 연대보증 채무를 담보할 목적으로 이루어졌다고 보일 뿐만 아니라, 원고들과 참가인 사이에 작성된 2010. 5. 7.자 합의서의 기재 내용("참가인은 에벤○○이 5억 원을 변제하면 그 즉시 참가인 명의의 주식 전부를 원고 장○○이 지정한 사람에게 이전하고, 주식에 관하여 어떠한 권리도 행사하지 않는다")에 의하면, 원고 장○○이 참가인 명의의 주식에 대하여 실질적인 권리를 행사하였다고 봄이 상당하다.

나) 다음으로 참가인 측이 에벤○○의 경영에 참여하였는지에 관하여 본다.

(1) 에벤○○의 홍보책자에는 참가인이 에벤○○의 회장으로서 한 인사말이 수록되어 있고, 에벤○○에 대한 상업등기부등본에는 참가인이 2010. 4. 2. 에벤○○의 사내이사로 취임하였으며, 이 사건 유상증자가 이루어진 날 참가인의 아들인 ○○훈이 에벤○○의 공동대표이사로 취임한 것으로 등기가 마쳐진 사실은 인정된다.

(2) 그러나 ① 비록 주금의 가장납입의 경우 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 하더라도, 에벤○○은 원고들이 경영하던 회사인 점에 비추어 원고들이 주금을 가장납입한 것에 불과한 참가인으로 하여금 에벤○○ 주식에 관하여 주주권을 행사하게 하였다거나 에벤○○의 경영에 실질적으로 참여하게 하였다고 하는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 에벤○○은 씨○○와 임대차계약을 체결하고 씨○○의 사업장에서 그 설비와 영업 관련 허가를 양도받아 석유정제품 재처리업 등을 영위하였는데, 그와 같은 사업을 영위해 본 경험이 없는 참가인이 에벤○○을 실질적으로 운영하였다고 보기 어려운 반면, 원고 장○○은 유사한 업종을 목적으로 하는 남○을 오랜 기간 운영한 경험이 있는 점, ② 원고 장○○과 그 처남이자 원고 정○○의 동생인 ○○철은 에벤○○에 대한 법인통합조사 과정에서, 원고 장○○이 에벤○○을 실질적으로 운영하였고, ○○철은 에벤○○이 씨○○의 사업장에서 영업을 시작하면서부터 기획관리실장으로서 원고 장○○의 지시를 받아 자금관리 등 실무를 처리하고 그 결과를 원고 장○○에게 보고하였다면서 에벤○○의 영업방법, 무자료나 가공 매입의 경위, 방법에 대하여 상세하게 진술하면서도 참가인 측은 에벤○○의 경영에 참여한바 없다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 제2차 납세의무의 확정을 위한 피고의 현장확인 당시에도 "에벤○○은 씨○○에 대한 임차보증금 5억 원을 회계장부상 자산으로 가공계상하여 이 사건 유상증자를 실시하였기 때문에 위 유상증자에 따라 에벤○○의 최대주주로 등재된 참가인은 에벤○○의 경영과는 무관한 채권자일 뿐이다"라는 취지의 확인서를 작성하기도 한 점 등을 고려하면, 원고 장○○이 참가인 측을 배제하고 에벤○○을 단독으로 경영하였다고 봄이 상당하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 제1심 판결은

정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.