상고비용은 피고가 부담한다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고 제출의 증거만으로는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 존재하였음을 인정하기 어렵고, 이 사건 근저당권설정등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수도 없다고 판단하여, 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

거기에 상고이유의 주장과 같이 근저당권의 피담보채권에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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