피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년에 처한다.

가. 사실오인 피고인이 당시 피해자의 바지를 벗긴 것은 바지 주머니의 돈을 훔치기 위한 것일 뿐 강간할 의사는 없었다.

그럼에도 피고인에게 이 사건 강도강간미수의 점에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 장기 6년, 단기 4년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 검사는 당심에 이르러 원심의 심판대상이었던 이 사건 공소사실을 유지하면서 피고인에 대한 죄명 중 ‘주거침입’을, 적용법조 중 ‘형법 제319조 제1항’과 ‘형법 제37조, 제38조’를 각 철회하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 원심판결을 직권으로 파기한다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단 1 원심과 환송 전 당심에서 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다.

① 피고인은 피해자의 집에 침입한 다음 재물을 절취하기 위하여 물색하다가 신음 소리를 내는 피해자의 얼굴 부위를 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다.

② 피해자의 집 밖에서 자동차 소리가 들리자 피고인은 안방 책상 위에 있던 현금 8,730원을 자신의 웃옷에 싸 가지고 피해자의 집 창문을 넘어 도망하였는데 당시 피고인은 바지와 팬티를 모두 벗고 있었다.

또한 피고인 스스로 위와 같이 피해자를 폭행하고 피해자의 바지를 벗길 당시 피고인도 바지와 팬티를...

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