가. 사실오인 피고인은 자신의 반찬가게 사업 및 배우자의 사업이 어려워져 피해자에게 이 사건 차용금을 변제하지 못하게 되었을 뿐, 피해자로부터 차용 당시 이를 변제할 의사나 능력 없었던 것은 아니었던바, 이 사건 차용금에 대한 편취의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 8월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 이전까지 피해자로부터 돈을 빌리고 변제하는 등 금전거래를 하여 왔고, 2008. 9.경까지는 피해자에게 이 사건 차용금에 대한 이자를 지급했던 사실은 인정되나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자로부터 이 사건 차용금을 빌릴 당시 사채를 포함하여 이미 약 3억 원 상당의 채무가 있어 이 사건 차용금마저도 변제하기 어려웠던 것으로 보이는 점(제1회 경찰피의자신문조서 등 참조), ② 피고인은 피해자에게 이 사건 차용 원금을 지급한 적은 없었고, 2008. 4. 7.자 1,500만 원의 변제기인 2008. 9. 30.경 피해자로부터 이 사건 차용 원금에 대한 변제를 요구받자 더 이상의 이자 지급없이 피해자와의 연락을 끊은 채 잠적한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 차용금을 빌릴 당시 변제기에 이를 갚지...

참조판례