원심판결에 양형의 조건이 되는 제반 정상을 제대로 심리하지 않은 위법이 있다는 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그리고 누범을 가중처벌하도록 규정한 형법 제 35조가 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로{ 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012 헌바 262, 374( 병합) 결정 등 참조}, 형법 제 35조의 규정이 위헌이라는 주장은 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문