1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 의사 E에게 직접 환자들을 진찰하지 않고 이 사건 처방전을 작성하게 하고 그에 따라 환자들에게 약을 조제하여 준 행위는 E의 처방전 교부행위에 대한 대향범 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않으므로, 환자들을 처벌할 수 없는 이상 피고인 역시 처벌할 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

2. 가. 그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 자신의 약국을 찾은 H 등 환자들이 처방전을 받을 수 없는 상황이라며 종전에 처방받았던 대로 약을 조제해 줄 것을 부탁하자, 위 약국 근처에 있는 G의원 의사인 E에게 종전 처방내역을 알려주면서 직접 진찰 없이 처방전을 작성하여 교부하여 줄 것을 요청한 사실, ② 이에 따라 E이 당해 환자를 직접 진찰하지 아니하고 처방전을 작성하여 교부하였고, 피고인은 환자들로부터 본인부담금을 대신 받아 위 의원에 전달해 준 사실, ③ 그 과정에서 피고인도 약을 조제 · 판매하여 수익을 얻은 사실, ④ 의사 E은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인과의 기존 거래 행태에 관하여, '피고인이 직접 자신에게 전화하여 G의원에 직접 올 수 없는 환자들이 악을 먼저 조제해 달라고 하는데 피고인이 먼저 약을 조제하고 그 내역을 보내주면 그에 따라 처방전을 발행해 줄 것을 제안하여 어정쩡하게 동의하게 되었다. 오랫동안 이런 거래를 하였고, 그런 건이 하루에 2건이 있을 때도 있고 없을 때도 있었다. 일주일에 10여 건은 넘은 것 같다.'라는 취지로 진술한 사실 등을 알 수 있고, 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 피고인과 E의 관계 및 기존 거래 행태, 피고인이 E에게 이 사건 처방전 발행을 요청한 경위와 그로 인하여 피고인이 얻은 이익 등의 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인이 E에게 직접 진찰 없이 처방전을 작성하도록 요청하고 그에 따라 환자들에게 약을 조제하여 준 행위는 의료법에 의하여 처벌 대상이 되는 E의 이 사건 처방전 작성행위에 가담하여 이를 용이하게 한 것으로 평가함이 상당하고, 위와 같은 제반 사정을 모두 고려해 볼 때, 피고인에게 방조의 범의 또한 인정된다고 봄이 타당하다.

나. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인은 의사 E의 의료법위반행위에 대한 대향범의 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않는다고 보아 E의 의료법위반행위에 방조한 것이 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 의료법위반행위의 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관만일영

대법관김신

주심대법관권순일

심급 사건

참조조문