따라서 게임제공업자가 등급분류를 받아 제공한 게임물이 우연적 방법으로 득실이 결정되는 것이고 게임의 결과물로서 게임이용자에게 제공되는 증서 등이 게임이용자들 사이에서 대가를 수수하고 유통될 수 있는 교환가치가 있는 것이라면, 그러한 게임의 결과물로 위와 같은 증서 등을 발급·교부하는 것은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 것에 해당한다. 이때 게임제공업자가 게임의 결과물로서 교부된 증서에 의하여 이를 발급받은 게임이용자의 이름이나 전화번호 등 인적 사항의 일부를 확인하는 것이 가능하더라도 증서를 발급받은 사람 이외에 누구나 증서를 소지하고 있기만 하면 별다른 제약 없이 증서에 저장된 게임의 점수 등에 따라 게임물을 이용하는 등 경제적 이익을 누릴 수 있다면 이는 사행행위의 요소인 재산상 이익을 지닌 것으로 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한, 이러한 성격의 증서를 발급·교부한 게임제공업자는 그와 같은 발급·교부 행위에 의하여 게임산업법 제28조 제2호 의 의무를 위반한다는 점을 충분히 인식하고 있다고 보아야 한다.

1. 함정수사 관련 주장에 대하여

원심은 피고인의 이 사건 범행에 대한 범의가 수사기관에 의하여 비로소 유발된 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 피고인의 함정수사 주장을 배척하였다.

관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 함정수사에 관한 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 없다.

2. 나머지 상고이유 주장에 대하여

가. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제28조 는 게임물 관련 사업자의 준수사항의 하나로 제2호 에서 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’을 규정하고 있고, 게임산업법 제44조 제1항 제1호 는 위 제28조 제2호 를 위반한 자를 처벌하도록 하고 있다. 위 법규정에서 말하는 사행행위라 함은 우연적 방법으로 득실을 결정하여 행위자에게 재산상 손실 또는 이익을 가져오는 행위를 의미한다.

따라서 게임제공업자가 등급분류를 받아 제공한 게임물이 우연적 방법으로 득실이 결정되는 것이고 그 게임의 결과물로서 게임이용자에게 제공되는 증서 등이 게임이용자들 사이에서 대가를 수수하고 유통될 수 있는 교환가치가 있는 것이라면, 그러한 게임의 결과물로 위와 같은 증서 등을 발급·교부하는 것은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 것에 해당한다고 할 것이다. 이때 게임제공업자가 게임의 결과물로서 교부된 증서에 의하여 이를 발급받은 게임이용자의 이름이나 전화번호 등 인적 사항의 일부를 확인하는 것이 가능하다고 하더라도 그 증서를 발급받은 사람 이외에 누구나 그 증서를 소지하고 있기만 하면 별다른 제약 없이 그 증서에 저장된 게임의 점수 등에 따라 게임물을 이용하는 등 경제적 이익을 누릴 수 있다면 이는 사행행위의 요소인 재산상 이익을 지닌 것으로 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한, 이러한 성격의 증서를 발급·교부한 게임제공업자는 그와 같은 발급·교부 행위에 의하여 위 게임산업법 제28조 제2호 의 의무를 위반한다는 점을 충분히 인식하고 있다고 보아야 한다.

나. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 게임장을 운영하는 게임제공업자인 피고인은 그 종업원을 통하여 손님 등으로부터 이름과 전화번호 정도의 간략한 정보만을 제공받고 그 정보가 사실과 일치하는지를 확인하는 등의 조치 없이 게임의 결과인 게임점수를 저장한 멤버십카드를 발급하여 주었을 뿐, 차후에 그 카드를 소지한 자가 거기에 적립된 게임점수를 이용하여 게임물을 다시 이용하고자 할 경우에 그 소지자가 카드를 발급받은 손님과 동일한 사람인지 여부를 확인할 수 있는 방법은 없고, 피고인이 발급한 위 멤버십카드 자체에도 회원의 인적 사항은 전혀 표시되어 있지 않은 사실, ② 피고인은 위 게임장에 멤버십카드의 바코드를 인식하여 그에 저장된 정보를 확인하는 바코드 인식기를 설치하기는 하였으나, 이는 카드를 발급·교부받은 사람과 이를 사용하려는 사람의 동일성 여부를 확인하는 용도라기보다는 적립되어 있는 잔여 게임점수를 파악하여 그에 상응하는 게임물 이용권한을 부여하기 위한 용도였던 사실, ③ 피고인 운영의 게임장에서 멤버십카드를 발급받은 공소외인이 게임물을 이용하는 손님으로 가장한 단속 경찰관에게 그러한 사정을 모른 채 40,000점이 적립된 멤버십카드를 30,000원에 구매하라고 제의하여 이를 판매함으로써 피고인이 발급한 멤버십카드가 실제로 유통되기도 한 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 발급한 위 멤버십카드는 바코드 인식기를 통하여 그에 저장된 간략한 인적 정보를 확인할 수 있는 증표이기는 하나, 당초 입력된 정보가 가공의 것인지 여부조차 확인할 수 없고, 또한 이를 발급·교부받은 자가 아니더라도 그 소지자는 누구나 거기에 적립된 게임점수만큼 게임물을 이용할 권한을 부여받게 되는 등 경제적 이익이 있어 게임물 이용자들 사이에서는 충분한 유통가치가 있고, 실제로 유통이 가능하였다고 보인다. 그러므로 이러한 멤버십카드를 발급·교부한 피고인은 게임물을 이용하여 사행행위를 하거나 이를 하도록 내버려두어서는 아니 될 의무를 위반하였다고 할 것이고, 그에 대한 피고인의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다.

원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거재판주의를 위반하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

심급 사건

원심판결

참조조문

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관련문헌