가. 피고인 A (1) 사실오인 피고인 A의 2012년 12월 중순경 폭행과 2012. 12. 23. 폭행은 위법한 피고인 B의 폭행에 대하여 자신을 보호하기 위한 최소한의 방어행위로서 정당방위에 해당하거나 또는 상대방의 폭행을 피하기 위한 소극적인 저항행위로서 정당행위에 해당한다.

그리고 피고인 A의 2013. 1. 14. 상해 행위는 사회관념상 상당성을 벗어나지 않는 정도로서 정당행위에 해당한다.

(2) 양형부당 원심이 피고인 A에게 선고한 형(벌금 50)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 피고인 B의 피고인 A에 대한 폭행 및 상해 행위는 정당방위에 해당한다.

2. 판단

가. 피고인들의 정당방위 또는 정당행위 주장에 대한 판단 (1) 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

따라서 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 다만, 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는...

참조판례