나. 경매에 있어서 법원 또는 경락인의 과실과 구민법 제568조 제3항 에 의한 채무자의 하자담보 책임

나. 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지할 의무가 있다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

그러나 구 민법 제568조 제3항 에 의한 손해배상의 청구는 채무자 채권자가 다같이 손해배상의 요건을 갖추고 있는 경우에 채무자와 채권자가 평등분담하는 것은 아니므로 원판결에 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.

위 오완수의 상고이유 제2점 및 이우익의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

그러나 소론이 비의하는 원심의 판시는 정당하여 비의할 점이 없는 것일 뿐만 아니라 경매에 있어서의 담보 책임의 내용으로서의 손해배상은 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상의 경우와는 달라 법원이나 경락인의 과실은 채무자의 담보책임에 영향을 주는 것이 아니므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 이유없다 할 것이다.

피고 대리인 오완수의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

생각컨대 원판결의 소론판시는 우원한 감이 없지 아니하나 원심이 본 각증거를 종합하면 경매당시 이미 멸실하여 존재하지 않은 건물을 원고는 금 114,660원에 경락한 사실을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.

피고 대리인 이우익의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.

그러나 채무자에게 고의나 과실이 없었다 하더라도 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지하여 경매인이 멸실된 건물을 경락하는 일이 없도록 하여야 할 것이고 이 고지 의무를 해태한 채무자는 구민법 제568조 제3항 에 규정한 손해배상의 의무가 있는 것이므로 원판결이 피고의 과실유무를 말한 것은 불필요한 설시를 덧붙인 것에 불과하다 할 것이고 그 덧붙인 설시에 가사 잘못이 있다 하더라도 그는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.

이에 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 , 제89조 에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.