2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지및항 소 취 지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).

가. 원고와 이BB 등의 조합계약 체결 등

1) 이BB, 백CC, 노DD는 동업계약을 체결한 다음 EE산부인과 △△점, 강남점, 신촌점을 운영하다가 2005년 3월경에는 명동점, 신림점을 개원하였는데, 원고는 2005년 3월경부터 EE산부인과 명동점에서 월급 의사로 근무하였다.

2) 노DD가 2007년경 위 동업계약에서 탈퇴하자 이BB는 월급 의사였던 원고 및 여FF, 박GG에게 지분 출자를 제안하였고, 이에 원고는 여FF, 박GG와 더불어 2007년 3월경 이BB, 백CC와 동업계약을 체결한 다음 0억 000원을 출자하여 위 동업계약에 관하여 7%의 지분을 갖게 되었다. 이BB는 2007. 1. 15. EE산부인과의 경영관리 등을 위하여 주식회사 EE네트워크(이하 'EE네트워크'라 한다)를 설립하였고, 원고 및 이BB, 백CC, 여FF, 박GG는 조합체(이하 '이 사건 조합'이라 한다)로 EE산부인과를 운영하기로 하면서 2007년 7월경 이 사건 조합 정관을 작성하였는데, 이 사건 조합 정관의 주요 내용은 다음과 같다. 그 후 류HH가 2007년 9월경 이 사건 조합에 가입함에 따라 이 사건 조합에 대하여 이BB가 62%, 백CC가 10%, 원고, 여FF, 박GG, 류HH가 각 7%의 지분을 갖게 되었고, 이 사건 조합원들은 각자 EE산부인과 △△점, 압구정점, 명동점, 신림점, 신촌점을 운영하였다. 한편, 이BB는 2008년 1월경 EE산부인과 천호점, 홍대점, 강남2점, 종로점을 개원하였다.

제3조(사무소의 소재지)

우리 조합의 본원은 서울 강남구 △△동에 두고, 2007. 3. 행정구역상 압구정, 강남, 신촌, 명동, 신림에 분원이 있으며, 필요에 따라 총회의 결의에 의해 추가적으로 분원을 둘 수 있다.

제6조(조합원의 자격)

② 조합에 새로 가입하려는 자는 본 정관에 동의하고, 본 정관상 총회의 결의를 거친 후 출자를 하거나, 본 정관에서 정한 방식으로 기존 조합원의 지분의 일부 또는 전부를 양수함으로써 조합원의 지위를 취득한다.

제8조(조합원의 권리)

조합원은 각 호에 따른 권리를 가진다.

1. 매년 조합총회의 결정에 따라 조합의 세전 또는 세후 순이익에서 지분에 따른 배당을 받을 권리

제9조(기본급여 및 진료수당)

① 조합원은 총회에서 정한 바에 따라 근무를 조건으로 월 급여를 보장받고, 매월 성과에 따라 진료수당을 지급받는다.

제29조(수익분배)

① 수익분배는 조합에서 발생된 수입을 합산한 금액에서 조합에서 발생된 다음 각 호의 비용지출 부분을 공제한 후 지분율에 따라 매월 15일에 분배한다.

1. 각 의료기관운영과 관련된 고정비용(임대료, 급여, 장비 리스료, 컨설팅비 등)

2. 각 의료기관운영과 관련된 변동비용(광고료, 약품, 소모품 등)

3. 각 조합원 및 고용의에 대한 월 급여 및 진료수당

4. EE산부인과 유지・관리에 관련된 공동경비

5. 세금 기타 공과금 적립

6. 은퇴프로그램 준비금

7. 기타 대표원장이 공동 비용으로 정한 비용

나. 원고와 이BB의 동업계약 체결 등

1) 한편, 이 사건 조합은 2010년 1월경 조합원들 사이의 분쟁으로 인하여 해산되었고, 원고는 이BB에게 조합 지분을 양도한 후 2010년 2월부터 다시 EE산부인과 명동점의 월급 의사로 근무하였다.

2) 그러던 중 원고는 2010년 6월경 EE산부인과 명동점에 관하여 이BB와 동업계약을 체결하였는데, 위 동업계약에서 원고는 49%, 이BB는 51%의 지분을 가지고, 각자 월 매출에서 비용을 제한 순수익의 50%씩 분배받기로 하고, 병원 운영과 관련하여 발생한 세금, 민사・형사・행정 사건에 대한 손해배상액, 과징금, 벌금 및 소송비용은 50%씩 분담하기로 하되, 문제를 발생시킨 동업자의 고의 또는 중대한 과실에 의한 경우에는 해당 동업자가 그 비용을 전액 부담하기로 정하였다.

다. 세무조사와 원고에 대한 통고처분 등

1) 피고 산하 서울지방국세청은 2011년 5월경 EE산부인과 전 지점과 EE네트워크에 대한 세무조사를 실시하면서, EE산부인과 명동점을 운영하고 있는 원고도 관련인으로 보아 2007년부터 2010년까지를 조사대상기간으로 하여 원고에 대한 개인사업자 통합조사를 실시하였다. 그 결과 원고를 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 각자의 지분비율에 따라 배분받은 조합수익을 소득금액에서 누락하여 신고하였음을 발견하고 미신고된 소득금액에 대한 세금을 부과하였다.

2) 원고에 대하여는 EE산부인과 명동점의 진료 및 지분 참여의 대가로 2007년 1월과 2월 근로소득 000원, 2007년 3월부터 12월까지 사업소득 000원, 2008년 사업소득 000원, 2009년 사업소득 000원, 2010년 2월부터 6월까지 근로소득 000원, 2010년 1월 및 7월부터 12월까지 사업소득 000원을 얻었음에도 소득금액을 누락하여 신고하였음을 확인하고, 서울지방국세청장은 2011. 11. 1. '2007년부터 2010년까지 사기 및 기타 부정한 행위로 종합소득세 000원을 포탈하였다'는 이유로, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 기해 000원의 벌금을 납부할 것을 통고하였다(이하 '이 사건 통고처분'이라 한다). 원고가 2011. 9. 23. 서울지방국세청 조사에서 진술한 내용은 다음과 같다.

�� 지분 참여 전 월 000원과 월 매출액 000원 초과분에 대해 20%를 지급받았고, 지분 참여 후에는 월 급여와 000원 초과분에 대해 20%, 전체 지점에 대해 순수익의 7%를 지분참여의 대가로 지급받았다. 급여는 항상 000원으로 고정으로 받았고, 성과급은 없는 때도 많으나, 1년에 3~4회 이상은 받았던 것 같으며, 받을 때에는 000원 가량을 지급받았다. 지분참여의 대가는 7%로 은행이자율보다 좀 더 많이 받았다.

�� EE네트워크 재무팀에서 성과급, 지분참여 대가 정산 내역을 수기로 작성하여 보여주거나, 프린터로 출력하여 오면 이를 확인하는 방법으로 정산하였다.

�� 세무대리인에게 계좌별 입금내역의 입금 사유를 밝혀달라는 서울지방국세청의 요청을 통고하자 알아서 처리해주었다. 본인은 진료에 매진하면 된다고 하였고, 오래 전의 계좌자료라 잘 알기 어려웠을 것으로 생각한다.

�� 성과급과 지분참여 내역을 보고받을 때에는 EE산부인과 명동점 및 전 지점의 매출에 관하여 알고 있었으나, 오래 전 일이라 잘 기억나지 않는다.

�� 소득세는 세무대리인과 EE네트워크의 재무팀이 알아서 했다. 5월에 EE네트워크의 재무팀에서 소득세 납부를 하고 전체 병원에 대한 비용처리를 했던 것으로 알고 있다.

�� 병원의 매출을 보관하고 있으면 EE네트워크 재무팀 직원들이 한 달에 1~2회 가량 병원에 방문하여 현금매출을 수거해 갔다. 따로 EE산부인과 명동점의 매출을 보고하지 않았고, POS 데이터에 마감이 된다. 매출액 봉투에 POS 데이터의 정산지와 현금을 넣어 두었다.

라. 이 사건 통고처분에 따른 벌금 납부

이BB는 2011. 11. 11. 원고를 대신하여 반포세무서에 이 사건 통고처분으로 부과된 벌금 000원을 납부하였다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 13 내지 17, 24호증(가지번호 있는 것은각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 8 내지 11호증의 각 기재, 제1심 증인 김JJ 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

피고 소속 공무원들이 세무조사 과정과 이 사건 통고처분 및 그 이후의 절차에서 다음과 같이 고의, 과실로 법령 등을 위반한 불법행위를 저질렀고, 이로 인하여 원고는 심각한 정신적 고통을 겪었다. 따라서 피고는 그 소속 공무원들의 위법한 직무집행으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 손해배상으로 000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

① 세무조사 과정에서 원고에 대하여는 참고인 진술조사만 하고, 해명할 기회를 부여하지 않았고, 세무조사 사전통지를 하지 않았으며, 일반세무조사에서 조세범칙조사로 조사유형을 전환한다는 통지를 하지 않았고, 참고인 조사 당시 세무조사와 관련이 없는 임신중절수술을 받은 환자들의 수 등에 관한 질문을 하며 원고를 위협하였으며, 원고는 이 사건 조합의 소득이나 회계 관련 자료 등을 가지고 있지 않고 제대로 알고 있지 못함에도, 담당 공무원은 원고에게 이BB가 제출하거나 국세청이 압수한 자료를 제시 내지 제공하지 않았고, 납세자권리헌장 등 납세자의 권리를 제대로 설명하지 않고, 납세자 보호를 위한 '납세자컨설팅의 날' 등의 설명도 하지 않았다.

② 이 사건 통고처분을 함에 있어서도, 원고의 소득 금액 산출에 있어 신생지점(천호점, 홍대점, 강남2점, 종로점 등)의 손실을 이BB에게서만 공제하고 원고로부터는 전혀 공제하지 않는 등 이BB에 동조하여 이BB에 대하여 인정될 포탈세액을 원고에게 인정하는 등으로 원고에게 그 책임을 전가시켰고, 원고가 받은 월급이 000원에 미치지 못함에도 000원으로 계산하는 등의 잘못을 저질렀고, '사기 및 기타 부정한 행위로 조세를 포탈하였다는 조세범처벌법 제3조 제1항, 제6항만을 거시하였을 뿐, 조세범처벌법 제3조 제6항에서 거시한 구체적 행위 태양의 어떠한 항목에 해당하는지, 이BB와 어떤 행위를 공모하였는지 등 이BB의 행위와 구별되는 원고의 조세범처벌법위반 행위 태양을 정확하게 특정하지 않았다.

③ 또한 이BB가 원고의 위임을 받지 않은 채 원고에게 통고된 벌금을 대신 납부하여 원고로 하여금 이 사건 통고처분의 위법을 취소소송 등을 통하여 다툴 수 없게 하였고, 이에 원고가 이를 시정하기 위하여 피고에게 이와 같이 납부된 벌금 상당액의 반환을 요청하였음에도 피고는 이에 응하지 않았다.

3. 판단

가. 공무원이 불법행위를 한 경우 국가가 배상책임을 지는지 여부는, 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 을 제2 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 볼 때, 제출된 증거들만으로 피고 소속 공무원들이 세무조사와 이 사건 통고처분 등 과정에서 고의・과실로 법령 등을 위반한 불법행위를 저질렀음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 이유 없다.

① 원고는 서울지방국세청장의 2011. 7. 18.자 환자들의 주민등록번호, 진료내용, 진료금액 및 결제방법의 소명자료 제출요구서, 2011. 7. 21.자 환자들의 주민등록번호, 진료내용, 진료금액 및 결제방법 소명자료 제출요구서, 건강보험심사평가원에 요청한 보험급여 청구내용, 국민건강보험공단에 보험급여 지급내용을 조회하기 위한 동의서 제출요구서, 2011. 8. 1.자 2007년부터 2010년까지 특정약품(마취제: KKK 등)의 사용관리대장 제출요구서, 2011. 8. 2.자 금융계좌 입금내역 제출요구서 등을 수령하였으나 이에 응하지 않았는데, 서울지방국세청장이 원고에게 보낸 소명자료 제출요구서 등에는 납세자가 '원고'로 기재되어 있으므로, EE산부인과의 소득금액 누락이 있을 경우 동업자인 원고에 대하여도 추가로 과세처분이 있을 수 있음을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이고, 2011. 9. 23. 서울지방국세청 조사에서 원고는 '세무대리인에게 입금사유를 밝히라는 요구를 받았다고 통보하자 세무대리인이 알아서 처리할테니, 진료에 매진하라고 하였으며, 오래 전의 계좌 자료라 잘 알기 어려워 소명자료 제출요구에 응하지 않았다'는 취지로 답변하기도 하였다.

② 원고는 2011. 5. 31. '서울지방국세청에서 2011. 5. 31.부터 2011. 6. 29.까지 실시하는 개인사업자 통합조사와 관련하여 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의2 제2항(세무공무원이 조세부과처분을 위한 실지조사를 하는 등의 경우 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 내주어야 한다) 및 제81조의6 제1항의 규정에 따라 교부한 세무조사 (사전)통지서, 납세자권리헌장, 세무조사에 따른 안내말씀을 수령하고, 조사공무원으로부터 안내를 받았음을확인한다'는 납세자권리헌장 등 수령 및 확인서에 서명・날인하였다. 설령 세무조사 사전통지를 받지 못했다고 하더라도, 원고는 이BB와 동업자인 EE산부인과 명동지점의 원장으로, 세무조사를 사전에 통지할 경우 장부의 파기나 은닉 등 증거인멸의 우려가 있었으므로, 국세기본법 제81조의7 제1항 단서(국세에 관한 조사를 위하여 해당 장부, 서류 또는 그 밖의 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사 시작 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 등을 통지하여야 하되, 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 통지의무가면제된다)의 요건을 충족하기도 한다.

③ 원고는 공동사업자로 되어 있기는 하나, 조세범칙조사 전환기준에 해당하지 않아 조세범칙조사로의 전환이 이루어지지 않았으므로, 조세범칙조사 유형전환통지가 불필요했던 것으로 보인다.

④ 서울지방국세청 담당공무원은 2011. 9. 23. 세무조사 당시 원고에게 형사소송법상 진술거부권을 고지하였고, 담당공무원은 원고에게 임신중절수술을 받은 환자들의 수, 진료기록부의 보관 방법, 사용 마취제, 실제 진료 내역 및 진료금액 확인에 관한 동의 여부를 질문하였으나, 이는 수입금액의 누락 여부를 확인하기 위해 환자명단의 진정성이나 실제 진료금액을 질문한 것으로 보이고, 과세처분과 관련 없는 사실로 원고를 위협한 것으로 보기는 어려우며, 달리 세무조사 과정에서 담당 공무원이 원고를 위협하였다고 볼 만한 자료가 없다.

⑤ EE산부인과 명동점 내부 문서에 의하면, 간호사가 POS 데이터에서 정산지를 출력해 주면, 실장은 정산지 요약내역의 시재금 총액에서 000원을 공제하여 POS 서랍에 넣고, 당일 총 내원자 수, 초진, DC(임신중절수술) 수를 문자메시지로 이BB와 원고에게 전송하였고, 원고는 임신중절수술 환자에 대하여 40%의 인센티브를 지급받았으며, 앞서 본 원고의 2011. 9. 23. 서울지방국세청 조사 시 진술 즉, '성과급과 지분참여 내역을 보고받을 때에는 EE산부인과 명동점 및 전 지점의 매출에 관하여 알고 있었다. 따로 EE산부인과 명동점의 매출을 보고하지 않고, POS 데이터에 마감이 된다. 매출액 봉투에 POS 데이터의 정산지와 현금을 넣어두면, EE네트워크 재무팀 직원들이 병원에 방문하여 현금매출을 수거해 갔다' 등을 고려할 때, 원고는 EE산부인과 명동점 뿐만 아니라 각 지점의 매출내역 등을 알고 있었다고 보인다. 그리고 설령 원고의 주장과 같이 이BB가 전 지점의 매출 등을 전적으로 관리하고 원고에게는 이를 알려주지 않았다고 하더라도, 담당 공무원이 이러한 상황을 파악하고 있었다거나 원고가 세무조사 과정에서 관련 소득・회계자료를 요청하였음에도 담당 공무원이 이를 제시 내지 제공하지 않았음을 인정할 증거가 없다.

⑥ 납세자컨설팅의 날 등 납세자 보호를 위한 제도는 관련 법률에서 규정하는 제도가 아니므로 설령 이러한 제도에 관하여 설명하지 않았다고 하더라도 이를 위법한 행위라고 할 수 없다.

⑦ 서울지방국세청장은 EE산부인과 각 지점 및 EE네트워크의 장부 및 컴퓨터 하드디스크를 확보하여 복구한 자료를 바탕으로 EE산부인과 명동점의 2008년, 2009년 매달 순이익, 2010년 월별 매출액을 확인한 후 POS 데이터 저장 자료, 실제 장부기장 내역, 이BB, 이BB의 처인 이MM(EE네트워크의 실장) 등의 진술을 토대로 EE산부인과 각 지점의 매출누락액 등을 확인・산출하였고, 반포세무서장은 원고가 제출한 임신중절수술 진료기록부, EE산부인과 명동점의 검사대행기관으로부터 수집한 환자명단 중 신고 누락된 부분을 바탕으로 2007년 각 지점의 매출누락액을 확인・산출한 다음, 이를 바탕으로 원고의 소득금액을 산정하였다. 이와 같이 원고의 소득금액은 2008년, 2009년, 2010년은 이중장부를 토대로, 2007년은 진료기록부 누락분과 검사대행기관에서 받은 자료를 토대로 산정한 것으로 그 계산방법이나 계산결과가 부당한 것으로 보이지 않는다.

⑧ 이BB가 EE산부인과 전 지점의 매출을 관리하면서 소득금액을 횡령하고 원고에게는 이를 알려주지 않았다고 하더라도, 이는 이 사건 조합 내부의 정산 문제로 보이고, 이 사건 조합의 소득 중 이BB가 횡령한 부분을 원고의 소득이 아닌 것으로 보기도 어렵다.

⑨ 이 사건 조합정관에는 △△점, 압구정점, 강남점, 신촌점, 명동점, 신림점을 조합의 사무소로 하고, 총회의 결의에 의해 추가적으로 분원을 둘 수 있다고 규정하고 있으나, 총회의 결의에 의해 추가로 조합 사무소가 개설되었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 신생 지점(천호점, 홍대점, 강남2점, 종로점 등)들이 당연히 이 사건 조합에 포함된다고 보기 어려운 부분이 있고, 신생지점에 대한 원고의 투자 내역 등을 인정할 자료가 없으며, EE네트워크 하드디스크 복구파일에 의하면 원고는 신생지점의 수익을 배분받지 않았고, 신생지점 개설을 위한 대출금 이자도 이BB가 혼자 부담한 것으로 보이는 등, 신생지점이 이 사건 조합에 포함되지 않거나, 수익 배분이 없으므로 분담할 손해도 없다고 볼 근거 또한 있으므로, 원고의 소득 금액을 산출함에 있어 신생지점의 손실을 원고로부터 공제하지 않았다고 하여 피고 소속 공무원들이 업무 처리 과정에서 위법행위를 하였다고 보기 어렵다.

⑩ 원고는 2011. 9. 23. 서울지방국세청의 조사에서 '지분 참여 전후 급여는 항상 월 1,000만 원을 고정으로 받았다'고 진술하였는바, 원고는 위 진술이 원칙적인 급여체계를 진술한 것에 불과하다고 주장하나, 진술내용 및 진술 앞뒤의 정황 등을 고려하여 담당 공무원이 원고의 월 급여를 1,000만 원으로 계산한 것이 잘못된 것이라고 보기 어렵다.

⑪ 이 사건 통고처분에서 원고에게 인정된 세금 포탈금액이 이BB에게 인정되어야 할 부분이라고 판단할 증거가 부족할 뿐 아니라, 이 사건 통고처분에 원고가 이BB와 어떤 행위를 어떤 방식으로 공모하였는지 등을 구체적으로 특정하지 않았다 하더라도 이것이 담당 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 수는 없다.

⑫ 제출된 증거들만으로 이BB가 원고의 동의 내지 승낙을 받지 않고 이 사건 통고처분의 벌금을 납부하였다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고가 이 사건 통고처분에 따라 납부된 벌금을 원고 등에게 반환할 의무가 있다고 보기 어렵다

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.