[2] 갑 주택재건축정비사업조합이 조합설립등기를 마친 후 2년이 지난 시점에 을 등에게 재건축 참가 여부를 묻는 최고를 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 조합의 을 등에 대한 최고는 지체 없이 이루어진 최고라고 보기 어렵다고 한 사례

1. 도시 및 주거환경정비법 제39조 제1호 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항 에 의하면, 주택재건축조합이 조합 설립에 동의하지 않은 사람에 대하여 매도청구권을 행사하기 위하여는 먼저 그에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 지체 없이 서면으로 촉구하여야 하고, 여기에서 ‘지체 없이’는 재건축결의가 이루어진 직후는 아니더라도 적어도 재건축사업의 진행 정도에 비추어 적절한 시점에는 이루어져야 한다는 의미이다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 등 참조).

2. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 원고가 조합설립등기를 마친 2008. 11. 6.부터 2년이 지난 2010. 12. 9.과 2011. 1. 11.에 피고들에게 재건축사업 참가 여부를 묻는 이 사건 최고를 하였더라도 재건축사업의 진행 정도에 비추어 적절한 시점에 최고가 이루어진 것이어서, 원고가 지체 없이 최고를 하도록 한 규정을 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 그 설립등기를 마친 2008. 11. 6.부터 최고를 할 수 있었고, 실제로 원고 스스로 피고들에게 2008. 12.경에 최고서를 발송하였으나 수취인부재 또는 수취거절을 이유로 반송되었다고 주장하면서도, 그 무렵부터 2년 이상이 경과한 2010. 12. 9. 및 2011. 1. 11.에 이르러서야 비로소 이 사건 최고를 한 점, ② 원고 조합에 대한 원심판시 변경인가처분은 당초 인가받은 사항 중 토지 및 건축물의 매매 등에 따른 조합원의 명의변경 및 추가동의서 제출에 따른 동의율 변경을 사유로 한 것으로서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하고, 그 무렵 별도로 조합설립변경동의 등을 받지 않았으므로 그 변경인가에 기하여 새로이 매도청구권을 행사할 수는 없으며, 이 사건 최고를 그 변경인가에 기한 새로운 최고로 볼 수는 없는 점, ③ 원고가 토지 및 건축물의 매매 등에 따른 조합원의 명의변경 및 추가동의서 제출을 사유로 위와 같이 변경인가처분을 받는 등 조합원을 새로이 확정하여야 하는 상황에 있었기는 하나, 그 변경인가에 따라 변경된 조합원의 수가 많지 않았고 피고들은 그 지위에 변동이 없었음에도 이 사건 변경인가일로부터 약 10개월이 지나서야 이 사건 최고가 이루어진 점, ④ 피고들이 원고를 상대로 2008. 12. 18. 조합설립무효 확인소송을 제기하였더라도 원고는 그러한 소송이 계속 중인 상태에서도 2회에 걸쳐 조합설립변경인가처분을 받기도 하였고 그 변경인가처분은 앞에서 본 바와 같이 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하여, 위와 같은 소송이 계속 중이라는 사정만으로는 원고가 피고들에게 재건축 참가 여부에 대하여 최고를 하고 매도청구를 하는 것이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 수 없는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 이 사건 최고는 지체 없이 이루어진 최고라고 보기 어렵다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 최고가 적법하다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 매도청구권의 행사를 위한 최고의 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.