2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 2007. 11.경 피고로부터 청주시 상당구 (주소 생략) 외 13필지 지상에 ‘○○○○노인복지타운’을 신축하는 공사 중 일부인 토목공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금은 4,730,000,000원(부가세 포함), 준공일은 2009. 5. 31., 공사대금지급 지연으로 인한 이자율은 연 9%, 기성금은 은행대출 기성고율에 따라 지급받기로 정하여 도급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2007. 12. 6.경부터 이 사건 공사를 진행하여 오던 중 2008. 6. 초순경 이 사건 공사가 중단되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제5호증, 을 제8호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고는, 피고로부터 이 사건 공사를 도급받아 진행하던 중 이 사건 공사의 약 70~ 80%를 완료한 상태에서 피고가 원고에게 기성공사대금을 지급하지 않고 건축공사업체를 선정하지 않는 바람에 2008. 6. 초순경 위 공사가 중단되었는바, 피고는 원고에게 이 사건 공사의 계약금액 4,730,000,000원 중 이 법원의 감정결과 기성고율(53.44%)에 따른 공사대금 3,335,443,622원 및 추가공사비 152,900,000원, 이 법원의 감정결과에 반영되지 못한 사토운반비 312,570,165원, 원·피고간의 추가 토사운반합의에 따른 토사운반비 165,600,000원 등 합계 3,966,513,787원(= 3,335,443,622원 + 152,900,000원 + 312,570,165원 + 165,600,000원) 중 피고가 이미 지급한 공사대금 1,572,612,209원(= 현금 258,000,000원 + 신용카드 결제금 322,030,000원 + 유류대금 1,144,782,209원 - 피고에게 반환한 유류대금 152,200,000원)을 공제한 나머지 2,393,901,578원(= 3,966,513,787원 - 1,572,612,209원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

3. 주장에 대한 판단

가. 이 사건 공사대금의 액수에 관하여

(1) 이 사건 공사계약에 따른 공사대금

(가) 기성고율 산정 및 그에 따른 공사대금

1) 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제9호증, 을 제8호증의 각 기재와 증인 소외 5, 소외 6의 각 일부 증언, 감정인 소외 2의 감정결과, 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 공사를 도급받아 진행하던 중 별지 목록 1. 표 공정율란 기재와 같이 이 사건 공사의 53.44%(토공사 기성고율 28.09%, 가시설공사 기성고율 93.22%)를 완료한 사실, 위 기성고율에 따른 공사대금은 별지 목록 1. 표 감정산정금액란 기재와 같이 2,527,734,990원에 이르는 사실이 인정되고, 이에 어긋나는 을 제6호증의 기재와 이 법원의 □□종합건축사사무소에 대한 사실조회결과는 이를 믿기 어려운바, 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 공사의 계약금액 4,730,000,000원 중 위 기성고율에 따른 공사대금 2,527,734,990원을 지급할 의무가 있다.

2) 원고와 피고의 각 관련 주장에 관한 판단

가) 원고의 주장에 관한 판단

원고는, 이 사건 공사현장에서 반출된 토사량은 피고가 제출한 공사일보(을 제8호증)에 기재된 423,285㎥이고, 그에 따르면 토사운반비는 위 토사반출량에 운반계약단가(1㎡당 1,656원)를 곱한 700,959,960원(= 423,285㎥ × 1,656원, 부가세 제외)이라 할 것인데, 감정인 소외 2는 반출된 토사량이 251,694㎥임을 전제로 토사운반비를 416,805,264원으로 잘못 산정하였으므로, 위 정당한 토사운반비와 위 감정결과에 반영된 토사운반비의 차액 상당인 312,570,165원[=(700,959,960원 - 416,805,264원) × 1.1(부가세 포함)]이 이 사건 공사대금에 추가로 반영되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당초 이 사건 공사계약에서 정한 바와 달리 원고가 가시설공사를 대신하여 암발파공사를 시행함에 따라 잔토처리 물량이 새로이 발생함으로써 토사반출량이 증가한 점, 공사일보(을 제8호증)에 기재된 토사반출량(423,285㎥)은 토공사가 이루어지는 각 구간의 잔토처리물량과 가시설을 대체한 암발파공사에 따른 잔토처리물량을 전부 합하여 산정된 점, 이에 감정인은 위 토사반출량 전부에 대하여 이 사건 계약내역서상의 수치(1㎥당 운반단가 1,656원)를 그대로 적용할 수 없는 관계로 이 사건 공사 중 토공사와 가시설공사의 비율에 따라 토공사가 이루어지는 각 구간의 잔토처리물량을 251,694㎥로, 가시설을 대체한 암발파공사에 따른 잔토처리물량을 178,293㎥로 각 산정하되, 위 암발파공사에 따른 잔토처리물량에 대하여도 별도로 토사운반비를 산정하여(1㎥당 운반단가 2,023원을 적용함) 이를 원고의 암발파공사비에 반영한 점 등을 고려하면, 이 사건 공사현장의 토사운반비 산정과 관련한 감정인 소외 2의 위 감정결과가 부당하다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 피고의 주장에 관한 판단

피고는 원고가 이 사건 공사 중 가시설공사를 전혀 이행하지 아니하였을 뿐 아니라, 원고가 암터파기 공사를 시행한 것을 두고 이 사건 공사계약에서 정한 가시설공사를 시행하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공사 중 가시설공사가 거의 완료되었다고 본 감정인 소외 2의 위 감정결과는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 가시설공사는 건축물을 설치하기 위한 토목공사의 일부분으로 현장여건에 따라 가시설공사를 변경 시공하였다고 하더라도 그 지상에 곧바로 건축물을 축조할 수 있는 정도의 기초공사를 이행하였다면 해당 가시설공사가 완료된 것으로 봄이 상당한 점, 이에 감정인 소외 2는 이 사건 공사현장을 측량 조사하여 위 공사현장의 지형 및 지반조건, 암반의 상태, 원고의 시공이후 지반상태 등을 면밀히 파악한 후 후속공정인 건축공사에 곧바로 착수할 수 있을 정도로 이 사건 공사현장의 기초공사가 완료되었는지 여부 등에 대하여도 감정한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 공사현장의 가시설공사의 기성고율 산정과 관련한 감정인 소외 2의 위 감정결과가 부당하다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

(나) 원고의 암터파기 공사에 따른 추가 공사대금

1) 앞서 든 각 증거 및 을 제13 내지 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사현장에서의 암반은 그 강도가 연암보다 강한 보통암 및 경암 등으로 구성되어 있었던 사실, 이에 원고는 이 사건 공사계약에서 정한 가시설공사를 대신하여 구조물 암터파기 공사를 시행한 사실, 원고가 시공한 위 암터파기 공사에 따른 공사대금은 별지 목록 2-1. 표 금액란 기재와 같이 1,111,162,759원에 이르는 사실[감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 위 암터파기 공사에 대한 감정결과 암터파기에 따른 공사대금은 1,881,806,080원으로 산정되었으나, 아래 2)의 가)항에서 보는 바와 같은 이유로 위 감정결과 가운데 이 사건 공사현장 중 A동의 발파암 터파기공사에 따른 금액이 245,556,500원으로, B동의 발파암 터파기공사에 따른 금액이 40,512,500원으로 각 변경됨에 따라, 별지 목록 2-1. 표 금액란 기재와 같이 이 사건 가시설공사를 대체한 구조물터파기 관련 직접공사비는 주1) 1,026,773,480원 으로, 위 직접공사비에 간접비, 부가세를 포함하여 산정한 총 구조물 암터파기 공사비는 1,626,409,192원(= 1,026,773,480원 × 주2) 1.584, 원 미만 버림, 이하 같다)으로 각 변경되었는바, 위 총 구조물 암터파기 공사비에다가 이 사건 감정인이 채택한 낙찰율(68.32%)을 적용하여 최종적으로 산정한 이 사건 암터파기 공사비는 1,111,162,759원(= 1,626,409,192원 × 68.32%, 간접비와 부가세를 포함함)이 된다], 한편 원고가 이 사건 공사 중 가시설공사를 대신하여 위와 같이 암터파기 공사를 시행함에 따라 암터파기 공사로 대체된 가시설공사대금은 별지 목록 3. 표 금액란 기재와 같이 1,074,097,448원(간접비와 부가세를 포함함)인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 공사 중 가시설공사를 대신하여 시행한 암터파기 공사에 따른 추가 공사대금 37,065,311원(= 암터파기 공사대금 1,111,162,759원 - 암터파기 공사로 대체된 가시설공사대금 1,074,097,448원)을 지급할 의무가 있다.

2) 원고와 피고의 각 관련 주장에 관한 판단

가) 원고의 주장에 관한 판단

원고는, 감정인 소외 2의 이 사건 암터파기 공사에 대한 감정결과를 토대로 별지 목록 2-2. 표 기재와 같이 이 사건 공사현장 중 A동의 발파암 터파기공사에 따른 금액은 814,449,216원으로, B동의 발파암 터파기공사에 따른 금액은 183,409,247원으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 2008. 1. 10. 원고로부터 이 사건 공사현장 중 A동과 B동에서 발파암 터파기공사를 도급받기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 발파계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이때 소외 1과 원고는 위 발파공사의 대금을 발파부산물로 나오는 토석의 1㎥당 3,500원의 비율로 계산한 금액으로 하기로 약정한 사실, 이후 위 계약에 따른 공사이행을 완료한 소외 1은 원고를 상대로 이 사건 발파계약에 따른 공사대금을 구하는 소송( 청주지방법원 2011가합5087호 )을 제기하였는데, 위 법원은 2012. 1. 13. 원고는 소외 1에게 이 사건 발파계약에 따른 공사대금 286,069,000원(= A동 부분 공사대금 245,556,500원 + B동 부분 공사대금 40,512,500원, 위 각 금액은 이 사건 공사현장 중 A, B동의 각 발파물량 비율에 따라 계산되었다) 중 미지급 공사대금인 185,353,504원을 지급할 의무가 있다는 내용의 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결은 원고의 항소취하로 확정된 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 고려할 때 원고가 소외 1을 통하여 시공한 이 사건 발파암 터파기공사에 따른 공사비는 원고가 이 사건 공사현장에서 실제로 위 공사를 시공하는 데 소요된 금액으로 제한하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 할 것이어서, 이 사건 공사현장 중 A동의 발파암 터파기공사에 따른 비용은 245,556,500원, B동의 발파암 터파기공사에 따른 비용은 40,512,500원이 된다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 피고의 주장에 관한 판단

① 피고는, 원고가 암터파기 공정으로 이 사건 공사를 시행하려면 암의 종류와 양이 어떠하고 암터파기 비용이 어느 정도인지 등에 관해 감리인에게 통보한 후 반드시 설계변경절차를 거치고 그 비용 등에 대하여 피고와 추가 공사계약을 체결하였어야 함에도 불구하고 원고는 어떠한 설계변경이나 추가계약도 없이 이 사건 공사계약에 포함되지 아니한 암터파기 공사를 진행하였는바, 이 사건 공사계약이 본래 수급인인 원고가 계약에서 정한 공사대금의 범위 내에서 모든 일을 완성해야 할 채무를 부담하는 정액도급계약인 이상 피고는 위 암터파기 공사에 따른 추가비용을 부담하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 공사현장의 지반이 대부분 연암보다는 강도가 높은 보통암, 경암 등으로 구성되어 있어 당초 이 사건 공사계약에서 정한 흙막이 가시설공정으로는 위 계약의 목적을 달성할 수 없었던 점, 피고가 제출한 공사일보(을 제8호증)에 의하면 피고 측 직원 또는 감리인이 이 사건 공사현장에 나와 공사진행 상황을 확인·감독하였을 뿐 아니라, 이 사건 공사가 진행되는 동안 원고가 암터파기 공법을 사용한다면서 이의를 제기하거나 그와 같은 이유로 이 사건 공사를 중단시킨 적이 없었던 점, 설계변경은 공사계약 당시 예측할 수 없는 사정변경이 발생하여 계약을 변경하는 것으로서 관할감독청의 승인이 요구되는 관급공사가 아닌 이 사건 공사의 경우 공사현장에서 도급인인 피고 측과의 협의만으로도 얼마든지 설계변경이 가능한 점, 감정인 소외 2는 위와 같은 제반사정을 고려하여 표준낙찰율(이 사건 공사계약 체결 시 할인된 공사대금의 비율)을 적용하여 이 사건 암터파기 공사대금을 산정한 후 이 사건 공사계약에서 책정한 가시설공사비를 공제한 점 등을 종합해 보면, 원고가 가시설공사를 대신하여 진행한 이 사건 암터파기 공사는 계약당사자인 원·피고 사이에 공사계약 변경 등에 관하여 명시적 또는 묵시적인 합의가 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

② 또한 피고는, 원고가 이 사건 암터파기 공사를 도급받아 위 공사를 완료한 소외 1에 대하여 286,069,000원 상당의 공사대금채무를 부담하므로, 피고 역시 이 사건 암터파기 공사와 관련하여 원고에게 위 금액 상당의 공사대금채무만을 부담한다고 주장하므로 살피건대, 소외 1이 원고를 상대로 제기한 공사대금청구소송( 청주지방법원 2011가합5087호 )에서 이 사건 공사현장에서 발파암터파기 작업을 한 소외 1이 원고에 대하여 286,069,000원 상당의 공사대금채권이 있다는 내용의 판결이 선고된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 소외 1이 원고와 이 사건 발파계약을 체결한 후 시행한 공사는 이 사건 공사현장 중 A동과 B동에서 발견된 발파암만을 대상으로 암반천공 및 발파작업을 하는 데 그친 점, 원고는 위와 같은 암반천공 및 발파작업이 끝나고 나면 일반적인 암터파기 공정에 따라 굴착작업{발파암 소할(소할)} 및 운반작업(발파암·리핑암 운반 및 상차) 등을 수행한 점, 감정인 소외 2의 암터파기 공사비 산정에 관한 감정결과에 의하면, 암터파기와 관련한 비용 산정을 위한 공사항목은 위와 같은 암터파기 공정에 따라 구조물터파기(토사), 구조물터파기(대형브레이커 + 백호우 0.7), 구조물터파기(발파암), 발파암소할, 리핑암 운반 및 상차, 발파암 운반 및 상차 항목 등으로 구성되어 있어 위 소외 1이 시행한 공사와는 그 내용과 범위가 크게 다른 점[한편, 소외 1이 시행한 공사와 관련된 비용은 앞서 본 바와 같이 별지 목록 2-1. 표의 ‘공종명’란 가운데 A, B동의 각 “구조물터파기(발파암)” 부분에 이미 반영되어 있다] 등을 종합해 보면, 이 사건 암터파기 공사에 따른 대금이 원고가 위 소외 1에 대하여 부담하는 공사대금채무액과 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

③ 그리고 피고는, 감정인 소외 2는 이 사건 공사현장에서의 리핑암·발파암에 대한 각 운반비용을 산정하면서 그 운반거리를 12.82km를 적용하였으나 이 사건 공사계약서상 운반거리는 단지 3km에 불과하므로 위 운반비용 산정에 관한 감정결과 역시 부당하다는 취지로 주장하나, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 감정인 소외 2는 이 사건 공사현장에서 3km 떨어진 거리 내에 사토장이 없는 관계로 공사일보에 기재된 공사일자 순으로 사토 및 암운반거리를 개별적으로 산출한 후 이 사건 공사현장과 반출지와의 평균거리를 정하였던 점 등을 고려하면, 감정인 소외 2의 위 감정결과가 부당하다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

(다) 소결론

따라서, 피고가 원고에게 이 사건 공사계약에 따라 지급하여야 하는 공사대금은 기성고율에 따른 공사대금 2,527,734,990원과 추가 암터파기 공사대금 37,065,311원의 합계 2,564,800,301원(= 2,527,734,990원 + 37,065,311원)이 된다.

(2) 이 사건 공사계약 외 추가공사대금

원고는 아래 표 ‘원고의 주장’란 기재와 같이 이 사건 공사계약에 포함되지 아니한 아래 표 ‘공사항목’란 기재 각 공사를 추가로 시행하였다고 주장하는바, 이에 대하여 살펴보기로 한다.

따라서, 피고가 원고에게 이 사건 공사계약에 포함되지 아니한 추가공사비 명목으로 지급하여야 하는 금액은 합계 33,257,221원(= 가설 EGI 휀스 설치비 10,495,927원 + 식당기초 콘크리트 타설비 929,305원 + 조경공사비 2,525,320원 + 세륜·세차시설 설치비 19,306,669원)이 된다.

(3) 원·피고간의 추가 토사운반합의에 따른 토사운반비

원고는, 이 사건 공사현장에서 터파기 공사 중에 발생한 토사 100,000㎥를 공사현장 부근에다가 야적해 두었는데, 이 사건 공사 기성고율 산정을 위한 감정 당시 감정인 소외 2의 제의에 따라 원고와 피고는 원고가 위 토사를 외부로 반출하면 피고가 그에 따른 비용을 지급하기로 합의하였고 이후 원고가 위 토사를 외부로 반출하였으므로, 피고는 원고에게 위 추가 토사운반합의에 따른 토사운반비 165,600,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 갑 제20호증의 영상 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 공사현장에서 발생한 토사의 운반비를 추가로 부담하기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 원고의 주장에 의하더라도 위 반출된 토사 100,000㎥는 원고가 이 사건 공사현장에서 지하 터파기공사를 하는 중에 발생하여 이를 야적해 두었다는 것인바, 그렇다면 위 토사운반비는 원고가 피고로부터 도급받은 이 사건 공사계약의 범위에 당연히 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이므로(이 법원의 감정인 소외 2에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고가 주장하는 위 토사운반비는 감정인 소외 2가 제출한 이 사건 공사대금 산정을 위한 감정내역에 이미 포함된 사실이 인정된다), 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(4) 소결론

결국, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 및 추가공사대금 명목으로 합계 2,598,057,522원(= 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 2,564,800,301원 + 추가공사대금 33,257,221원) 및 그 중 2,564,800,301원에 대하여는 이 사건 공사계약 종료일 다음날인 2010. 3. 30.부터, 33,257,221원에 대하여는 위 공사대금 청구일 다음날인 2012. 8. 8.부터 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고는 2008. 6. 초순경 이 사건 공사가 중단되었음을 이유로 2008. 7. 1.부터 위 공사대금에 대하여 연 9%의 비율로 계산한 지연손해금을 구하므로 살피건대, ① 먼저 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 2,564,800,301원 부분에 관하여 보면, 이 사건 공사계약 당시 원고와 피고가 공사대금지급 지연으로 인한 이자율을 연 9%, 기성금을 은행대출 기성고율에 따라 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 각 증거 및 을 제7호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사를 진행하여 오던 중 피고가 기성고율에 따른 공사대금을 제때 지급하지 아니하자 2008. 6. 초순경 이 사건 공사를 중단하기에 이른 사실, 이후 원고는 이 사건 소를 제기하기 전인 2010. 3. 19. 피고를 상대로 이 사건 공사대금의 지급을 구하는 내용의 지급명령( 청주지방법원 2010차1414호 )을 신청하였고, 피고의 이의신청에 따라 소송( 청주지방법원 2010가합2838호 )으로 전이되어 소송이 계속되던 중 2011. 5. 10. 위 소를 취하한 사실, 피고는 2011. 8.경 원고에게 “이 사건 공사계약은 원고가 공사를 중단하고 청주지방법원에 공사대금청구의 소를 제기한 시점에 해제되었음을 다시 한 번 분명히 합니다.”라는 취지가 기재된 내용증명을 발송한 사실이 인정되고, 한편 위 공사대금청구사건에서 위 지급명령정본이 2010. 3. 29. 피고에게 송달된 사실은 이 법원에 현저한바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사계약은 피고에게 이 사건 공사계약이 종료되었음을 전제로 이 부분 공사대금을 구하는 위 지급명령정본의 송달로써 적법하게 해지되었다고 봄이 상당하고, 이로써 원고는 피고에 대하여 위 지급명령정본 송달일 다음날인 2010. 3. 30.부터 이 부분 공사대금에 대한 약정이율인 연 9%의 비율로 계산한 지연손해금을 구할 수 있다 할 것이며, ② 다음으로 추가공사대금 33,257,221원 부분에 관하여 보면, 위 추가공사 부분은 이 사건 공사계약에 포함되지 아니한 것으로서 당사자 사이에 위 공사대금에 대한 지연손해금에 관하여 별도의 특약이 있었다는 점을 주장·입증하지 않는 이상 원고는 피고에 대하여 이 부분 공사대금을 구하는 취지가 담긴 이 사건 2012. 8. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 8. 8.부터 이 부분 공사대금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금만을 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 원고의 위 지연손해금 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

나. 기지급 공사대금의 액수에 관하여

(1) 원고가 피고로부터 변제받았음을 자인하는 금액

원고는 이 사건 공사대금 명목으로, ① 피고로부터 258,000,000원을 현금으로 변제받았고, ② 피고로부터 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 교부받아 위 카드로 322,030,000원을 사용한 후 피고로 하여금 위 카드대금을 결제하도록 하는 방식으로 동액 상당을 변제받았으며, ③ 피고가 운영하는 청주시 소재 ‘◇◇주유소’와 ‘☆☆주유소’에서 1,144,782,209원 상당의 유류를 무상으로 사용함으로써 동액 상당을 변제받았음을 자인하는바, 이에 따르면 원고는 피고로부터 이 사건 공사대금 명목으로 합계 1,724,812,209원(= 258,000,000원 + 322,030,000원 + 1,144,782,209원)을 변제받았다고 할 것이다.

(2) 원고가 피고에게 반환한 유류대금

원고는, 피고가 이 사건 공사대금지급채무에 관하여 위와 같이 유류대금으로 대물변제를 하면서 그 중 일부 금액을 다시 현금으로 반환해 줄 것을 요청하여 아래 표 기재와 같이 수회에 걸쳐 피고에게 합계 152,200,000원을 반환하였으므로 위 금액 상당을 기지급 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장하는바, 이에 대하여 살펴보기로 한다.

주3) 1,000,000

주4) 15,000,000

① 먼저 원고, 즉 ‘㈜웅진건설’이 아닌 제3자가 피고에게 송금한 금액 부분(순번 1, 9, 11, 16 내지 21, 23 내지 29번)에 관하여 살피건대, 갑 제23호증, 갑 제36호증, 갑 제41호증의 각 기재 등 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고의 요청에 따라 이 사건 공사대금 명목으로 변제받은 위 각 금액을 피고에게 반환하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 또한, 원고가 2012. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인변경을 통하여 추가한 2008. 3. 27.자 100만 원 부분(순번 13번)에 관하여 살피건대, 갑 제36호증의 기재에 의하면, 원고는 위 날짜에 두 차례에 걸쳐 총 200만 원을 피고에게 송금한 사실이 인정되나(위 각 금액은 위 표의 순번 10번, 12번으로 표시되었다), 원고가 같은 날 피고에게 위 금원을 초과하여 송금한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

③ 다음으로 원고, 즉 ‘㈜웅진건설’ 명의로 피고에게 송금한 금액 부분(순번 2 내지 8, 10, 12, 14, 15, 22번, 다만, 앞서 본 바와 같은 이유로 순번 13번은 제외한다)에 관하여 살피건대, 갑 제23호증, 갑 제36호증의 각 기재와 증인 소외 6의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 위 표 기재 각 해당날짜에 이 사건 공사대금 명목으로 변제받은 위 각 금액을 피고에게 반환한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 기지급 공사대금에서 원고가 피고에게 반환한 금액 합계 52,100,000원(= 6,000,000원 + 6,000,000원 + 5,100,000원 + 6,000,000원 + 2,500,000원 + 1,500,000원 + 7,000,000원 + 1,000,000원 + 1,000,000원 + 8,500,000원 + 2,500,000원 + 5,000,000원)을 공제하여야 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 피고는, 2003. 7.경부터 2008. 8.경까지 청주시 (주소 2 생략)에 위치한 피고 소유의 건물 3층 40평, 4층 20평을 소외 6에게 월 차임 200만 원에 임대를 하였고, 소외 6은 위 건물을 점유하여 사용하면서 약정 차임을 지급하지 않아 피고는 소외 6에 대하여 121,000,000원 상당의 임대료채권을 가지고 있었는바, 원고가 피고에게 송금한 위 각 금원은 소외 6이 피고에 대하여 부담하는 위 임대료채무 상당액을 변제한 것에 불과하다고 주장하나, 을 제31호증의 1, 2, 을 제44호증, 을 제45호증의 각 기재 등 피고가 제출한 증거만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 피고의 변제항변

(가) 공사대금을 전부 지급하였다는 주장에 관하여

피고는, 원고에게 이 사건 공사대금 2,939,000,000원을 지급함으로써 미지급 공사대금이 남아 있지 않다고 주장하는바, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제32호증(공사대금확인서)에 관하여 보건대, 위 증거에 의하면, 원고는 2009. 6. 22. 주식회사 진흥상호저축은행에 제출하기 위한 용도로 ‘피고로부터 이 사건 공사대금 2,939,000,000원을 지급받아 현재 미지급 공사대금이 없다’는 취지가 기재된 공사대금확인서를 작성한 사실은 인정되나, 앞서 든 각 증거와 갑 제38호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고 대표이사 소외 16은 2009. 6. 22.경 소외 5와 함께 있는 자리에서 피고로부터 이 사건 공사대금이 지급되었다는 확인서를 작성해 은행에 제출하여 주면 은행으로부터 대출금을 받는 즉시 10억 원을 이 사건 공사대금으로 지급해 주겠다는 말을 듣고서 위 공사대금확인서를 작성해 준 점, 이후 피고는 위 공사대금확인서를 주식회사 진흥상호저축은행에 제출하고 위 은행으로부터 60억 원 상당의 담보대출을 받았던 점 등을 고려하면, 을 제32호증(공사대금확인서)은 이를 믿기 어렵거나 위 증거만으로는 피고가 원고에게 공사대금 2,939,000,000원을 지급함으로써 미지급 공사대금이 남아 있지 않다고 보기 어렵고, 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 공사대금 명목으로 합계 23억여 원을 지급하였다는 주장에 관하여

피고는, 원고에게 이 사건 공사대금으로 2008. 4. 10. 908,600,000원, 같은 해 5. 31. 770,000,000원, 같은 해 6. 30. 605,000,000원, 2010. 1. 11. 60,000,000원 등 합계 2,343,600,000원을 지급하였다고 주장하는바, 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 2010. 1. 11.자 60,000,000원 부분[위 나. (1). ①항 현금지급 부분, 갑 제24호증 참조]을 제외한 나머지 주장에 관하여 보건대, 피고는 원고에게 위 각 공사대금을 지급한 후 원고로부터 을 제3호증의 1 내지 3(각 입금표)과 을 제4호증의 1 내지 3(각 세금계산서)을 각 교부받았다고 주장하고 있으나, 위 각 입금표에 기재된 금액은 수억 원에 달하는 거액임에도 불구하고 피고가 원고에게 위 각 금액을 지급하였음을 뒷받침할 만한 다른 구체적인 금융거래내역에 관한 자료가 제출되지 아니한 점(피고가 원고에게 수억 원에 달하는 위 각 금액을 현금으로 교부하였다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다), 위 각 세금계산서에는 그 하단 란에 ‘이 금액을 청구함’이라고만 기재되어 있어 역시 위 각 세금계산서만으로 피고가 원고에게 공사대금을 지급하였다고 보기에 부족한 점 등을 고려하면, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재는 이를 믿기 어렵거나 위 각 증거만으로는 피고가 원고에게 위 각 공사대금을 지급하였다고 보기 어렵고, 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 신용카드 결제금에 관하여

피고는, 원고 또는 이 사건 공사를 실질적으로 수행한 소외 6이 별지 목록 4. 표 기재와 같이 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 각 교부받아 그 카드로 합계 748,636,454원(= ① 전기사용요금 200,569,100원 + ② 가맹점카드대금 548,067,354원, 위 카드사용대금 중 원고와 피고 사이에 다툼이 있는 부분은 별지 목록 5. 표 기재와 같다)을 사용한 후 피고가 위 카드대금을 결제하는 방식으로 동액 상당을 변제하였다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

① 먼저, 전기사용요금 200,569,100원 부분과 관련하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 을 제24호증, 을 제25호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 6은 별지 목록 5. 표 기재와 같이 2007. 12. 10.부터 2008. 12. 23.까지 피고로부터 피고 등의 신용카드를 교부받아 충북 청원군 (주소 3 생략) 소재 ◎◎아파트에서 발생한 200,569,100원 상당의 전기사용요금을 위 카드로 대신 결제한 사실은 인정되나, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소외 6은 2006. 7.경 피고로부터 충북 청원군 (주소 4 생략) 외 4필지 토지 위에 건물 등을 신축하는 내용의 공사(이하 ‘◁◁리 공사’라 한다)를 공사대금 1,940,000,000원에 도급받아 위 공사를 진행하였던 점, 이에 소외 6은 이 사건 공사가 시작된 2007. 12.경 이전부터 이미 피고로부터 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 교부받아 이를 사용하는 방식으로 위 ◁◁리 공사대금을 지급받았던 점, 소외 6이 피고 측 신용카드로 전기사용요금을 결제하기 시작한 2007. 12. 10.은 이 사건 공사가 본격적으로 개시되기 전으로서 피고가 위 시점에 이 사건 공사대금을 지급하기 위하여 소외 6에게 신용카드를 교부하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 피고가 제출한 을 제35호증(공사대금명세서)과 을 제36호증(장부)은 갑 제35호증의 기재 등에 비추어 이를 믿기 어렵거나 위 각 증거만으로 피고가 소외 6에 대하여 부담하는 ◁◁리 공사대금채무가 2007. 12.경 이전에 전부 소멸하였다고 단정하기 어려운 점 등을 고려해 보면, 소외 6이 사용한 전기사용요금액 만큼 이 사건 공사대금채무가 변제되었다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 다음으로, 위 전기사용요금을 제외한 나머지 가맹점카드대금 548,067,354원 부분과 관련하여 보건대, 원고가 피고로부터 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 각 교부받아 그 카드로 합계 322,030,000원을 사용함으로써 동액 상당의 이 사건 공사대금을 변제받았음은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 각 증거와 갑 제21호증, 갑 제33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 원고 또는 소외 6에게 교부한 후 한 달이 채 되지 않아 다시 위 카드를 돌려받아 사용하는 등 원고 측은 피고와 수시로 위 각 신용카드를 주고받은 것으로 보이는 점, 피고는 자신이 직접 작성한 카드사용내역 외에는 원고 작성의 영수증 또는 확인서 등과 같이 원고가 위 각 신용카드를 사용하였다고 볼 만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있는 점 등을 고려하면, 을 제24호증, 을 제25호증의 2, 3, 을 제42호증의 각 기재 등 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 위하여 322,030,000원을 초과하여 피고 등이 교부한 신용카드를 사용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 카드대금 사용과 관련한 주장은 이유 없다.

(라) 유류대금에 관하여

피고는 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 위하여 별지 목록 6. 표 기재와 같이 피고가 운영하는 청주시 소재 ‘◇◇주유소’, ‘☆☆주유소’ 및 원고의 사무실 등지에서 1,186,027,497원 상당의 유류를 무상으로 사용하였는바, 이 사건 공사대금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고 운영의 ‘◇◇주유소’와 ‘☆☆주유소’에서 1,144,782,209원 상당의 유류를 무상으로 사용함으로써 동액 상당을 변제받았음은 앞서 본 바와 같으나, 을 제26호증의 기재와 증인 소외 17의 증언 등 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고로부터 위 금액을 초과하여 유류를 무상으로 제공받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

(마) 하도급업자에게 직불한 공사대금 기타 고용보험, 산재보험료 등에 관하여

1) 피고는 원고를 대신하여 원고의 하도급업자인 소외 18에게 19,500,000원을, 중앙레미콘 주식회사에게 5,200,000원을 직불하였는바, 이 사건 공사대금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 2, 을 제27호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 하도급업자인 소외 18과 중앙레미콘 주식회사는 원고로부터 공사대금을 받지 못하였다면서 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 등을 받아 피고에게 공사대금의 지급을 요구한 사실, 이에 피고는 원고를 대신하여 2010. 5. 1. 소외 18에게 19,500,000원 상당의 공사대금을, 2010. 5. 27. 중앙레미콘 주식회사에게 5,200,000원 상당의 공사대금을 직불한 사실이 인정되는바, 이로써 원고에 대한 피고의 공사대금채무는 합계 24,700,000원(= 19,500,000원 + 5,200,000원)의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다(이에 대하여 원고는 소외 18과 중앙레미콘 주식회사가 시행한 공사는 이 사건 공사와 관련이 없다는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

2) 또한 피고는 원고를 대신하여, 원고의 하도급업자인 소외 ▷▷조경에게 60,000,000원을 지급하였고, 이 사건 공사현장 부근에 도로포장공사를 시행하면서 소외 솔로몬건설 주식회사와 대부건설 주식회사에게 90,000,000원을 지급하였으며, 원고가 부담하여야 할 고용보험료 799,290원 및 산재보험료 2,668,990원을 지급하였으므로, 이 사건 공사대금에서 위 각 금액을 공제하여야 한다고 주장하나, 피고의 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 소외 6에게 지급한 공사대금에 관하여

피고는, ① 소외 6을 대신하여 소외 19에게 130,000,000원을 변제하였고, ② 소외 6에게 충북 청원군 (주소 5 생략) 외 2필지 부동산을 임대한 후 소외 6에 대하여 151,000,000원 상당의 임대료 및 대여금 채권을 가지고 있으며, ③ 소외 6의 부탁을 받아 충북 청원군 (주소 6 생략) 부동산에 관하여 피고 아들의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 소외 6을 대신하여 위 부동산과 관련된 대출원리금 및 각종 세금, 경매실행저지비용 등 합계 352,155,811원 상당의 채무를 부담하게 되었는바, 이 사건 공사계약의 실제 당사자라 할 수 있는 위 소외 6이 피고에 대하여 부담하는 위 차용금 등의 채무 합계 633,155,811원(= 130,000,000원 + 151,000,000원 + 352,155,811원)을 이 사건 공사대금에서 정산하기로 약정하였으므로, 이 사건 공사대금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제52호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 공사계약서 등 이 사건 공사와 관련된 모든 처분문서에는 이 사건 공사의 수급업자가 소외 6이 아닌 원고로 기재되어 있는 점, 원고는 자신의 명의로 직접 피고와 이 사건 공사대금을 주고받거나, 이 사건 공사 중 일부를 제3자에게 하도급주고 그에 따른 하도급대금을 지급한 점 등을 고려하면, 이 사건 공사계약의 수급당사자는 원고라고 봄이 상당하고, 따라서 계약당사자가 아닌 소외 6이 이 사건 공사와 무관하게 피고 개인에 대하여 부담하는 위 차용금 등의 채무는 원고에 대한 피고의 이 사건 공사대금채무와 아무런 관련이 없다 할 것이므로(설령 소외 6이 피고로부터 차용한 위 금원을 이 사건 공사를 진행하는 데 사용하였다고 하더라도 이는 마찬가지라 할 것이다), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(4) 소결론

결국 원고가 피고로부터 이 사건 공사대금 명목으로 지급받은 금액은 총 1,697,412,209원(= 1,724,812,209원 - 52,100,000원 + 24,700,000원)이 된다.

다. 미지급 공사대금의 액수에 관하여

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 867,388,092원(= 2,564,800,301원 - 1,697,412,209원)과 추가공사대금 33,257,221원 등 합계 900,645,313원 및 그 중 867,388,092원에 대하여는 이 사건 공사계약 종료일 다음날인 2010. 3. 30.부터 이 사건 판결 선고일인 2012. 12. 28.까지 이 사건 공사계약에서 정한 약정이자율인 연 9%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금, 33,257,221원에 대하여는 이 부분 공사대금 청구일 다음날인 2012. 8. 8.부터 이 사건 판결 선고일인 2012. 12. 28.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

판사 김춘호(재판장) 박원철 정혜원

주1) A동 구조물암터파기 공사비 773,277,896원 + B동 구조물암터파기 공사비 242,735,101원 + C동 구조물암터파기 공사비 10,760,483원의 합계

주2) 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 감정인은 구조물터파기 직접공사비에다가 간접노무비, 일반관리비 등의 간접비와 부가세를 합산하여 총 구조물 암터파기 공사비를 산정한 사실이 인정되나, 이 사건의 경우 A, B동의 발파암 터파기공사대금을 구성하는 재료비, 노무비, 경비 등의 구체적인 금액을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 이를 토대로 간접노무비, 일반관리비 등의 간접비를 별도로 산정하기는 어렵다 할 것이므로, 위 감정결과 가운데 구조물터파기 직접공사비(1,738,562,943원)와 총 구조물 암터파기 공사비(2,754,400,000원)간의 금액 비율(1.584배, 소수점 셋째 자리 미만 버림)을 적용하여 이 사건 총 구조물 암터파기 공사비를 산정하기로 한다.

주3) 원고는 2012. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인변경을 통하여 갑 제23호증(▽▽주유소 지출현황)에 기재된 금액에다가 2008. 3. 27.자로 100만 원(갑 제36호증)을 추가하였다.

주4) 원고는 2012. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인변경을 통하여 갑 제23호증(▽▽주유소 지출현황)에 기재된 금액에다가 2009. 8. 6.자로 1,500만 원(갑 제41호증)을 추가하였다.

심급 사건

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