2.B

3.C

4.D

2. 주식회사 대명종합건설

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 당사자관계

피고 E지역조합(이하 '피고 조합'이라 한다)은 광주시 F 외 다수 필지에 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 위해 구성된 지 역주택조합이고, 원고들은 피고 조합의 조합원들이며, 피고 주식회사 대명종합건설(이하 '피고 대명건설,이라 한다)은 이 사건 사업의 시공사이다.

나. 이 사건의 경위

1) 피고 조합은 2003. 7. 19. 단독주택 조합설립인가를 받았고, 2003. 9. 8. 피고 대 명건설, 소외 주식회사 원플러스와 다음과 같은 내용의 공동사업약정을 체결하였다.

2) 원고들은 2003. 10. 6. 피고 조합의 조합원으로 가입하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 통칭하여 '이 사건 조합원가입계약'이라 한다). 이후 원고들은 조합원 분담금을 납입하였는데, 그 구체적인 내역에 관하여 살피면, ① 원고 A는 2003. 10. 6. 2,000만 원, 2003. 11. 14. 5,800만 원, 2003. 12. 12. 570만 원, 2006. 4. 21. 450만 원을 납

부하여 총 8,820만 원을, ② 원고 B은 2003. 10. 6. 2,000만 원, 2003. 11. 14. 5,807만 원, 2003. 12. 12. 570만 원을 납부하여 총 8,377만 원을, ③ 원고 C는 2003. 6. 10. 계약금 2,000만 원, 2003. 7. 29. 2,900만 원, 2003. 10. 10. 2,900만 원, 2003. 12. 31.570만 원, 2006. 4. 25. 450만 원, 2006. 8. 25. 520만 원, 2008. 5. 26. 1,000만 원,

2008. 8. 25. 1,000만 원을 납부하여 총 1억 1,340만 원을, ④ 원고 D은 2003. 6. 10.2,000만 원, 2003. 11. 14. 5,800만 원, 2004. 2. 25. 570만 원을 납부하여 총 8,370만원을 각 납부하였다.

3) 피고들과 업무용역사인 소외 주식회사 피앤씨건설(이하 '피앤씨건설'이라 한다)은이 사건 사업을 단독주택사업에서 공동주택사업으로 변경하고자 하였고, 이에 2008. 5.6. '피고 조합이 공동주택조합으로 변경인가를 받아 피고 조합의 기존 조합원 331세대중 142세대가 조합에서 탈퇴하게 되고 조합원의 수가 169세대로 축소확정됨으로써, 피고 조합이 부담하여야 할 탈퇴조합원 환불금 및 기타 많은 사업상의 경비부담이 예상되는바, i ) 피고 조합의 조합원들은 사업경비나 공사비 증감 여부를 불문하고 일정액의 확정분담금만 부담하고, ii) 피고 대명건설이 조합원 탈퇴로 인한 환불금, 탈퇴보상금(추가탈퇴 발생시도 동일하게 처리) 및 기타 피고 조합의 사업경비를 부담하되, 이를피고 대명건설의 개발사업상 투자금으로 간주하여 피고 대명건설이 주택건설사업을 책임지고 추진 • 운영하기로 하며, iii) 조합에 대한 총괄 운영, 집행, 정산, 이익 및 손실배분금에 대한 귀속, 위탁관리 등에 대한 일체의 권한 및 책임이 피고 대명건설에게있다,는 취지의 약정서(이하 '이 사건 약정'이라 한다)를 작성하였다.

3) 피고 조합은 이 사건 약정에 따라 2008. 12. 31. 공동주택조합변경인가를 받았 고, 원고들은 2009. 9.경 피고 조합과, 조합원 분담금을 확정분담금으로 정하기로 하는

내용의 조합원가입변경계약을 체결하였다.

4) 피고들은 광주시로부터 2007. 11. 26. 제2종 지구단위계획변경으로 인한 도시관리계획변경고시를 받았고, 2009. 8. 25. 피고들을 공동사업주체로 하여 사업시행기간

2009. 9. 30.부터 2011. 9. 30.까지로 한 주택건설사업계획승인을 받았다.

5) 이후 피고들은 기반시설협약이 변경되었음을 이유로 광주시에 착공연기를 신청하였고, 이에 광주시는 2011. 9. 9. 착공 예정일을 2011. 8. 24.에서 2012. 8. 24로 연기하는 내용의 착공연기확인서를 교부하였다.

6) 피고들은 확정측량 및 지적분할에 따른 면적 정정을 이유로 광주시로부터 2013.

8. 8. 도시관리계획변경고시를 받았다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 을가 제1, 2 내지 6, 8호증, 을나 제1 내지 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

1) 원고들은 2003. 9.경 피고 조합의 조합원으로 가입하였는데, 피고들 사이에 체결된 이 사건 약정에 따르면 이 사건 사업은 2008. 11.경 착공되어 2011. 1. 준공될 예정이었고, 추후 인가된 사업계획에 따르더라도 이 사건 사업은 2009. 2.경 착공되어2011. 2. 경 준공될 예정이었다. 그러나 피고들은 공사를 성실히 이행할 의무를 해태하여 사업계획의 승인 및 시행을 미루어 왔고, 이에 현재 이 사건 사업은 착공조차 되지않은 상태이다. 이 사건 사업의 구체적인 지연 사유를 보자면, 피고 조합은 이 사건 사업의 시행을 위하여 인 • 허가 업무를 수행할 책임 혹은 피고 대명건설에 대한 인 • 허가 업무 관리감독책임을 해태하였고, 피고 대명건설의 불법행위에 대하여 시기적절한

대응을 하지 아니하는 등의 배임행위로 인하여 이 사건 사업의 시행을 지연시켰고, 피고 대명건설은 건설경기 악화 및 침체된 부양시장, 물가인상에 따른 사업수지 악화를이유로 착공을 보류하면서, 조합원들에게 이 사건 약정에 기해 정해진 확정분담금 외에 추가적인 분담금을 요구하고, 피고 대명건설이 부담하기로 한 탈퇴 조합원들에 대한 보상금을 삭감해 줄 것을 요구하며 공사의 이행을 부당하게 거부하였다. 피고들의위와 같은 불법행위로 인해 원고들에게 금융기관으로부터 대출받아 납부한 조합원 분담금 및 위 금원에 대하여 발생한 대출이자 상당의 손해가 발생하였다.

2) 한편, ① 주택법 제32조 제2항은 '주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 피고들은 공동사업주체로서 위 주택법 제32조 제2항에따라 이 사건 사업의 추진을 지연시킴으로써 원고들에게 발생한 위 손해를 배상하여야하고, ② 설사 위 주택법상의 손해배상책임이 인정되지 아니한다고 하더라도, 피고들은고의 또는 과실로 이 사건 사업을 지연시킨 민법상의 불법행위책임 혹은 채무불이행책임에 기하여 원고들에게 발생한 손해를 배상하여야 한다.

3) 또한, 선택적 청구로, 피고들이 공사시행의무를 상당기간 지체하였고, 현재까지이 사건 사업의 착공이 이루어지지 않아 사실상 공사 진행이 불가능한 상황에 있으므로, 원고들은 이 사건 소로써 피고들과의 이 사건 아파트 분양계약(이 사건 조합원가입계약)을 해제하는바, 피고들은 부당이득으로 원고들에게 기지급받은 조합원 분담금 및이에 대하여 분담금을 지급받은 날부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연 6%의 비율에의한 금원을 지급하여야 한다.

나. 피고 조합의 주장

이 사건 약정에 따르면 피고 대명건설에게 이 사건 사업 추진에 관한 모든 책임이 있는데, 피고 대명건설은 조합원 분담금을 확정하기로 한 이 사건 약정을 위배하고 추가적인 조합원 분담금의 납부를 요구하면서 이 사건 사업을 추진하지 않았다. 이에 피고 조합은 피고 대명건설을 상대로 조속한 착공을 촉구하고 사업을 추진하려 하였으나, 의사정족수 미달로 인하여 조합원총회의 개최마저 무산되었던베', 이 사건 사업의지연에 피고 조합의 귀책사유가 있다고 볼 수 없다.

다. 피고 대명건설의 주장

이 사건 사업이 지연된 이유는, 2009. 8. 25.경까지는 피고 조합에 대한 조합설립인 가 및 사업계획승인이 지연된 사정에 기인한 것이고, 2009. 8. 25.경 이후에는 피고 조합이 설치의무를 부담하는 주변 도로공사(진출입로 공사)가 완공되지 않았기 때문으로,이 사건 사업의 지연에 피고 대명건설의 귀책사유는 존재하지 아니한다. 나아가 피고대명건설은 피고 조합과 이 사건 약정을 체결하였으므로, 약정의 당사자도 아닌 원고들에 대하여 위 약정상의 시공의무를 부담하지 않는다. 또한, 원고들이 납부한 조합원분담금은 이 사건 조합원가입계약에 기하여 피고 조합에 지급된 금원으로 이 사건 사업지연에 따른 원고들의 손해라고 볼 수 없으며, 위 조합원 분담금에 기하여 발생한대출이자 역시 원고들이 금융기관과 별도로 체결한 대출약정에 기하여 발생된 금융비용에 해당하므로 원고들의 손해라고 볼 수 없다.

마지막으로, 피고 대명건설은 이 사건 조합원 가입계약의 당사자가 아니므로, 원고 들의 이 사건 조합원 가입계약의 해제를 원인으로 한 조합원 분담금 반환청구 역시 이유 없다.

다. 판단

1) 주택법 제32조 제2항의 손해배상책임 인정 여부

가) 피고 대명건설이 주체가 되는지 여부

(1) 주택법 제10조 제2항은 '제32조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체 • 한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를공동사업주체로 본다'고 규정하였고, 제32조 제2항은 '제10조 제2항에 따라 주택조합과등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다,고 규정하였다.

이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2호증의 기재에 의하면 피고 조합과 피고 대 명건설은 이 사건 사업의 공동사업주체인 사실이 인정되므로, 피고 대명건설은 주택법제32조 제2항에 따라 주택조합과 공동으로 사업을 시행하면서 시공하는 자에 해당한다고 할 것인바, 피고 대명건설은 시공자로서의 책임을 부담할 뿐만 아니라 그 자신의귀책사유로 사업 추진이 지연됨으로써 조합원에게 손해가 발생할 경우 이를 배상할 책임을 부담한다고 보아야 한다.

(2) 이에 대하여 피고 대명건설은 주택법시행령 제37조 제6항에 따라 공동사업시 행자인 시공사가 조합의 업무대행도 하는 경우에 한정하여 주택법 제32조 제2항을 적용하여야 한다고 주장하나, 주택법 시행령 제37조 제6항은 '주택조합은 법 제10조 제2항의 규정에 의하여 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자에게 주택조합의 업무(주택

조합에의 가입을 알선하는 업무를 제외한다)를 대행하게 할 수 있다'고 규정하고 있는 바, 위 규정은 공동으로 사업을 시 행하는 등록사업자로 하여금 조합의 업무대행까지할 수 있도록 허용하는 규정에 불과하다고 보일 뿐, 주택법 제32조 제2항의 적용범위를 제한하는 규정으로 볼 수 없다(더군다나, 주택법 제32조 제2항은 시공사가 공동사업주체로 참여할 경우 조합원들의 보호를 위하여 삽입된 규정으로, 피고 대명건설의주장과 같이 적용 범위를 한정하는 것은 입법취지와 배치된다고 판단된다). 따라서 피고 대명건설의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 주택법 제32조 제2항의 손해배상책임 성립 여부에 관한 판단

다만, 피고들이 주택법 제32조 제2항에 의하여 조합원들에게 사업 지연에 대한 손해배상책임을 부담하기 위해서는, 사업 지연에 대한 피고들의 귀책사유가 필요하다고 할 것인데, 갑 제1 내지 7, 14 내지 16호증의 각 기재만으로는 이 사건 사업의 지연에 피고들의 귀책사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(오히려 을가 제4호증, 을나 제6호증의 1내지 3, 을나 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 사업 착공의 전제가 된 주변 도로공사(진출입로 공사)에 대해 2008. 3. 26. 피고 조합과 삼미종합건설주식회사 사이에시공계약이 체결되었으나 2011. 12. 위 시공사가 부도로 공사포기한 이후 위 공사중단상태가 이어졌고, 이에 피고 조합은 이 사건 사업추진 방향을 결정하기 위하여 2012년1회, 2013년 2회 조합원총회를 개최하였으나 모두 의사정족수 미달로 개최가 무산된사실이 인정될 뿐이다).

2) 민법상의 불법행위책임 혹은 채무불이행책임 인정 여부

앞서 본 바와 같이 원고들의 주장 및 원고들이 제출하는 증거만으로는 피고들이

고의 또는 과실로 이 사건 사업을 지연시켰다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 계약 해제를 원인으로 한 부당이득반환 인정 여부

가) 법정해제 인정 여부

원고들은, 피고들이 이 사건 사업의 시행을 상당한 기간 지체하였고, 이에 현재 까지 착공조차 이루어지지 않아 사실상 공사 진행이 불가능하게 된바, 피고들의 채무불이행 혹은 이행불능을 이유로 이 사건 조합원가입계약을 해제한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에

부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 법정해제 주장은 이유 없다.

나) 탈퇴 인정 여부

다음으로, 원고들의 이 사건 조합원가입계약 해제 주장을, 피고 조합의 규약 제 15조 제1항에 따른 조합 탈퇴의 의사표시 주장으로 선해하여 보도록 한다.

살피건대, 원고들이 이 사건 조합원가입계약을 해제하겠다는 의사를 표시한

2014. 6. 26.자 준비서면이 피고들에게 2014. 6. 27. 송달된 사실은 기록상 분명하다. 그런데 갑 제5호증의 기재에 의하면 피고 조합의 규약 제15조 제1항은 '조합원의 사정에 의하여 조합을 탈퇴하고자 하는 때에는 14일 전에 그 뜻을 서면으로 조합을 경유하여 조합장에게 관계서류를 구비하여 신청하여야 한다'고, 같은 조 제4항은 '상기 제1항및 제2항의 1 내지 3호에 의거하여 조합원이 탈퇴 또는 제명된 경우 기납부된 분담금은 본 규약이 정하는 바에 따라 납입원금(업무용역비 공제)만 무이자로 환불하되, 환불시기는 당해 조합원의 지분이 신규 조합원 및 일반분양자로 대체되어 입금이 완료되었을 때 완불하기로 한다,고 규정한 사실이 인정된다. 위와 같은 피고 조합의 규약에 따

르면, 조합원들은 피고 조합에게 14일 전에 탈퇴의 의사표시를 기재한 서면을 제출함 으로써 피고 조합을 탈퇴하여 기납부한 조합원 분담금을 환불받을 수 있고, 위와 같은피고들의 조합원 분담금 반환의무[주택건설사업을 공동으로 시행하는 지역주택조합과등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 하는 점(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 참조), 이 사건 약정의 내용 등에 비추어볼 때, 피고 대명건설도 조합원들에게 탈퇴분담금 반환의무를 부담한다고 판단된다]는피고 조합의 규약 제15조 제4항에 의하여 탈퇴한 조합원의 지분이 신규 조합원 및 일반분양자로 대체되어 입금이 완료되었을 때 그 이행기가 도래한다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서는 원고들이 납부한 조합원 분담금 상당의 지분이 신규 조합원이나 일반 분양자로 대체되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 탈퇴 효력이 인정된다고 하더라도 조합원 분담금의 지급기일이 아직 도래하지 아니하였다고 할 것이다. 따라서, 피고들은 원고들에게 조합원 분담금을 반환할 의무가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오승준

판사 이정아