피고는, ① 원고 1에게 44,993,982원과 그중 44,933,267원에 대하여, ② 원고 2에게 29,246,088원과 그중 29,206,623원에 대하여, 각 2016. 2. 6.부터 2017. 5. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지 40%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 중 돈의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

가. 원고들은 2003년 3월경 피고, 제1심 공동피고 주식회사 정인건축엔지니어링(다음부터 ‘정인건축’이라고만 한다)과 광주시 (주소 생략) 외 7필지 위에 아파트를 지어 분양하는 사업(다음부터 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 함께 추진하기로 하고, 아래와 같은 내용의 동업계약(다음부터 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다.

(1) 출자금 총액 : 1,210,000,000원

(2) 출자비율 : 원고 1 20%, 원고 2 13%, 피고 33%, 정인건축 34%

(3) 손익분배비율 : 제세공과금을 공제한 후 출자비율에 따라 분배

나. 이 사건 동업계약에 따라, 원고 1은 279,050,000원, 원고 2는 181,150,000원, 피고는 500,000,000원, 정인건축은 506,408,000원을 각각 출자하였다.

다. 피고 및 정인건축은 광주시 (주소 생략) ○○○○ 아파트를 신축하여 2010. 5. 31. 사용승인을 받은 후 2011년 하순경까지 위 아파트를 분양하였고, 2012. 4. 16. 시공사인 우림건설 주식회사와 대물정산 합의를 함으로써 이 사건 사업이 종료되었다.

라. 한편, 광주시장은 2010. 2. 8. ‘개발이익 환수에 관한 법률’ 제3조 등에 근거하여 피고 및 정인건축에 개발부담금 3,368,208,370원을 부과하였고, 피고 및 정인건축은 2011. 3. 3. 수원지방법원 2011구합2706호 로 위 부과처분의 취소를 구하는 항고소송(다음부터 ‘관련 행정소송’이라 한다)을 제기하였다(피고 및 정인건축은 관련 행정소송에서 승소하였으나, 광주시장은 2014. 11. 3. 피고 및 정인건축에 대하여 다시 개발부담금 3,300,949,580원을 부과하였다).

마. 원고들과 피고 및 정인건축은 미분양 등으로 말미암아 이 사건 사업의 결산이 지연되자 2011. 5. 25. 일단 아래와 같은 내용의 정산 합의(다음부터 ‘이 사건 정산 합의’라 한다)를 하였다.

(1) 원고들과 피고 및 정인건축 사이에서 분배하여야 할 이익금을 3,680,000,000원, 광주시에 실제로 납부하여야 할 개발부담금을 600,000,000원으로 예상하고, 이를 전제로 하여 피고 및 정인건축은 원고들에게 합계 1,344,400,000원(=피고 690,600,000원 + 정인건축 653,800,000원)을 추가로 지급한다.

(2) 피고 및 정인건축이 원고들에게 지급할 돈은 세무회계처리상 정석빌딩 용역비를 지급한 것으로 처리하나 실제로는 이 사건 사업의 이익금을 정산한 돈이고, 원고 1이 이를 일괄 수령하여 원고 2에게 책임을 지고 분배한다.

(3) 원고들과 피고 및 정인건축은 관련 행정소송의 결과에 따라 추가 정산하되, 만약 수지 결산에 현격한 차액이 발생한 경우에는 그 차액 부분에 대해서도 개발부담금과 관련된 정산 시 함께 협의하여 처리한다.

바. 원고들을 대표한 원고 1은 이 사건 정산 합의에 따라, ① 피고로부터 2011. 5. 31. 400,000,000원, 10. 12. 100,000,000원, 합계 500,000,000원을, ② 정인건축으로부터 2011. 5. 30. 630,000,000원, 6. 15. 23,800,000원, 합계 653,800,000원을 각각 받았다.

사. 원고들은 2012. 12. 20. 피고 및 정인건축과 소외 1, 소외 2를 상대로 하여 이 사건 사업에서 발생한 이익금 중 원고들에게 분배되지 않은 정산금 가운데 일부의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(원고들은 그 후 소외 1, 소외 2에 대한 소를 취하하였다).

아. 제1심 법원은 2015. 8. 13. 아래와 같은 이유를 들어 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

(1) 이 사건 정산 합의 당시 산정한 예상 이익금과 이 사건 사업이 종료된 이후 실제 이익금 사이에 현격한 차이가 발생하였다고 인정할 만한 증거가 부족하므로, 피고 및 정인건축이 원고들에게 이 사건 정산 합의에서 정한 정산금 이외에 추가적인 정산금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.

(2) 정인건축은 이 사건 정산 합의에서 정한 정산금 653,800,000원 전액을 원고들에게 이미 지급하였으므로, 원고들의 정인건축에 대한 청구는 이유 없다.

(3) 피고는 이 사건 정산 합의에서 정한 정산금 690,600,000원 중 원고들에게 미지급한 190,600,000원을 지급할 의무가 있다. 그러나 광주시장은 2014. 11. 3. 피고 및 정인건축에 대하여 개발부담금 3,300,949,580원을 부과하였고, 이에 따라 이 사건 사업의 이익금을 다시 정산하면 원고들은 피고에게 459,161,427원(=원고 1 278,279,653원 + 원고 2 180,881,774원)의 부당이득 반환의무를 부담한다. 그런데 피고는 원고들에 대한 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 정산금 채권과 상계하였고, 이에 따라 원고들의 피고에 대한 잔존 정산금 채권은 모두 소멸하였다. 따라서 원고들의 피고에 대한 청구도 이유 없다.

자. 원고들은 2015. 8. 28. 제1심판결에 불복하여 항소장을 제출하였다. 그런데 그 후인 2015. 11. 13. 아래와 같은 내용의 지불각서와 합의서가 작성되었다.

차. 원고들은 2016. 9. 13. 정인건축에 대한 항소를 취하하면서도 피고에 대하여는 위 자항에 적힌 지불각서(다음부터 ‘이 사건 지불각서’라 한다)에 따른 약정금의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였고, 그 변경신청서 부본이 9. 21. 피고에게 송달되었다.

[인정 근거] 기록상 분명하거나 다툼 없음, 갑 제2, 4, 5, 24호증, 을 제3, 5, 7∼9, 22, 23, 28호증(가지번호가 있는 서증은 가지번호를 포함한다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 청구 변경의 적법 여부에 대하여

(1) 피고 주장의 요지

원고들은 2016. 9. 13. 피고에 대한 청구를 이 사건 지불각서에 따른 약정금의 지급을 구하는 것으로 변경하였는데, 이는 원고들의 종전 청구인 이 사건 사업 종료에 따른 정산금 청구와 청구의 기초가 동일하다고 볼 수 없고, 소송절차를 현저히 지연시키므로 부적법하다.

(2) 판단

(가) 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있고, 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 않다( 민사소송법 제262조 ).

(나) 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, ① 원고들과 피고 및 정인건축은 2011. 5. 25. 이 사건 정산 합의를 하여 원고들이 피고 및 정인건축으로부터 이 사건 사업의 예상 이익금 중 일부를 용역비로 회계 처리하여 분배 받기로 하였는데, ② 그 후 원고들은 이 사건 사업의 이익금 중 피고 및 정인건축으로부터 추가로 지급받아야 할 돈이 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다가 제1심 법원에서 패소 판결을 선고받게 되자 항소하였고, ③ 그 후인 2015. 11. 13. 원고들과 피고 사이에 이 사건 사업의 정산에 관한 합의가 성립되어, 피고가 원고들에게 2016. 1. 31.까지 181,670,000원을 지급하기로 약속하는 내용의 이 사건 지불각서를 작성·교부하였고, 이에 따라 원고들이 2016. 9. 13. 피고에 대하여 이 사건 지불각서에 따른 약정금의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있다.

(다) 이와 같은 원고들과 피고 사이의 종전 분쟁의 내용, 원고들이 피고에 대한 청구를 교환적으로 변경한 구체적 경위와 그 청구 내용 등을 종합할 때, 원고들의 변경된 청구는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 단지 그 해결 방법을 달리하는 것에 불과하므로 청구 기초의 동일성이 인정된다. 나아가 교환적으로 변경된 원고들의 청구는 이 사건 지불각서에 기초한 것으로서 사실관계나 쟁점이 단순하여 그 심리로 말미암아 소송절차가 현저히 지연된다고 보이지 않는다.

한편, 피고는 원고들의 청구 변경으로 피고의 심급의 이익이 박탈되는 불이익이 발생한다고 주장하기도 한다. 그러나 민사소송법 제408조 의 규정에 의하여 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되는데, 항소심에서의 청구의 변경에 관하여 특별한 규정이 없다. 따라서 원고들로서는 항소심에서도 민사소송법 제262조 의 요건만 갖추면 청구의 변경을 할 수 있다( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결 등 참조).

(라) 결국 원고들의 청구 변경은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

나. 항소의 적법 여부에 대하여

(1) 피고 주장의 요지

원고들은 2015. 11. 13. 피고와 이 사건 항소를 취하하기로 합의하였으므로, 이에 반하는 원고들의 항소는 부적법하다.

(2) 판단

(가) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들과 피고 및 정인건축 사이에는 ‘원고들이 이 사건 항소사건을 취하하고, 향후 이 사건 사업의 정산에 대하여 어떠한 민·형사상 이의도 제기하지 않는다.’는 내용의 2015. 1. 13.자 합의서(다음부터 ‘이 사건 합의서’라 한다)가 작성되었음을 알 수 있기는 하다.

(나) 그러나 위 가항에서 판단한 것처럼, 원고들은 이 법원에서 적법하게 청구를 교환적으로 변경하였다. 이에 따라 원고들의 종전 청구가 취하되면서 그 소송 계속이 소멸하고, 종전 청구에 관한 제1심판결이 실효되었으며, 이 법원은 원고들의 변경된 청구에 관하여 사실상 제1심 법원으로서 판단하여야 한다. 따라서 제1심판결에 대한 원고들의 항소가 유지되고 있음을 전제로 한 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

나아가 피고의 이 부분 본안 전 항변 속에 원고들과 사이에 부제소 합의를 하였다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 하더라도, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들은 2015. 1. 13. 피고와 이 사건 합의서를 작성하면서 피고로부터 2016. 1. 31.까지 181,670,000원을 지급 받기로 하는 이 사건 지불각서를 교부받았음을 알 수 있고, 그럼에도 피고는 이 사건 지불각서에 대하여 착오를 이유로 그 취소 등을 주장하면서 이 사건 지불각서에 따른 지급의무가 없거나 임의로 이행할 의사가 없음을 밝히고 있다. 그렇다면 이 사건 합의서에 적힌 ‘원고들이 향후 이 사건 사업의 정산에 대하여 어떠한 민·형사상 이의도 제기하지 않는다.’는 부분은, 원고들이 장차 피고를 상대로 하여 이 사건 지불각서로써 지급을 약속 받은 181,670,000원 이외에 추가적인 금전 지급을 구하는 민사소송을 제기할 수 없다는 의미로 보일 뿐이고, 원고들이 이 사건 지불각서의 이행을 구하는 소를 제기하는 것조차 허용하지 않는 취지라고 판단되지 않는다.

(다) 결국 피고의 이 부분 본안 전 항변 역시 받아들일 수 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 지불각서에 따라 원고 1에게 106,469,630원(=피고가 지급하기로 약정한 181,670,000원 중 이에 대한 3.3%의 약정 원천징수금을 공제한 175,674,890원 × 20/33, 다음부터 원 미만은 버린다), 원고 2에게 69,205,260원(=175,674,890원 - 106,469,630원)과 각 이에 대하여 약정 변제기 다음 날인 2016. 2. 1.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

(1) 착오에 의한 의사표시 취소 항변에 대하여

(가) 피고 주장의 요지

제1심 법원은 피고의 원고들에 대한 459,161,427원(=원고 1 278,279,653원 + 원고 2 180,881,774원)의 부당이득금 반환 채권을 자동채권으로 한 상계 항변을 받아들여 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였는데, 피고의 대표이사인 소외 2는 이를 미처 생각하지 못하고 착오로 2015. 11. 13. 이 사건 지불각서를 작성하여 원고들에게 교부하였다. 이에 피고는 민법 제109조 에 따라 이 사건 2016. 11. 29.자 참고서면 부본의 송달로써 이 사건 지불각서에 따른 피고의 의사표시를 취소한다.

(나) 판단

1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들과 피고는 2015. 1. 13. 피고가 이 사건 사업의 이익금 분배 명목으로 원고들에게 추가로 181,670,000원을 지급하는 것으로 이 사건 사업의 이익금 분배를 둘러싼 분쟁을 종결하기로 하고 이 사건 합의서 및 지불각서를 작성하였음을 알 수 있다. 따라서 원고들과 피고 사이에는 2015. 1. 13. 화해계약이 성립하였다 할 것이고, 화해계약의 경우 설령 화해의 목적인 분쟁 사항에 관하여 착오가 있었다고 하더라도 이를 이유로 화해계약 자체를 취소할 수 없다( 민법 제733조 ). 그런데 피고는 원고들과의 분쟁 사항에 관하여 착오가 있었음을 이유로 이 사건 지불각서에 나타난 자신의 의사표시를 취소하겠다고 주장하고 있으므로, 그 주장 자체로 이유 없다.

2) 설령 견해를 달리하더라도, 앞서 인정한 사실에 의하면, 제1심판결은 그 이유에서 피고의 주장과 같은 상계 항변을 받아들여 원고들의 피고에 대한 정산금 채권이 모두 소멸하였다고 판단하였음을 알 수 있다. 그리고 제1심판결 정본이 피고의 제1심 소송대리인에게 2015. 8. 9. 송달되었음은 기록상 명백하다. 따라서 피고가 그 후인 2015. 11. 13. 이 사건 지불각서를 작성하면서 원고들의 정산금 채권이 피고의 상계 항변에 따라 소멸하였다는 점에 관하여 착오를 일으켰다는 것은 받아들이기 어렵다.

3) 결국 어느 모로 보나 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

(2) 변제 항변

(가) 피고 주장의 요지

피고는 이 사건 지불각서에 따라 2015. 11. 25.과 2016. 2. 5. 원고들에게 합계 101,535,000원을 변제하였다.

(나) 판단

1) ① 피고가 이 사건 지불각서에 따른 약정금의 변제 명목으로 약정 원천징수금을 공제한 후 원고들이 지정한 계좌로 ㉮ 2015. 11. 25.에 29,010,000원을, ㉯ 2016. 2. 5.에 72,525,000원(=19,340,000원 + 28,043,000원 + 12,571,000원 + 12,571,000원)을 각각 입금한 사실 및 ② 피고가 입금한 돈이 원고들의 지분 비율에 따라 이 사건 지불각서에 따른 원고들의 피고에 대한 채권 중 원금 채권의 변제에 우선 충당된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2) 이에 따라 원고들의 잔존 채권을 계산하면 아래와 같다.

가) 원고 1

① 이 사건 지불각서에 따른 원금 채권 : 106,469,630원

② 2015. 11. 25.자 변제 충당

잔존 원금 채권 88,887,812원[=106,469,630원 - 17,581,818원(=29,010,000원 × 20/33)]

③ 2016. 2. 5.자 변제 충당

㉮ 잔존 원금 채권 44,933,267원[=88,887,812원 - 43,954,545원(=72,525,000원 × 20/33)]

㉯ 2016. 2. 5. 기준 지연손해금 채권 60,715원[=88,887,812원 × 0.05 × (5일/366일)]

나) 원고 2

① 이 사건 지불각서에 따른 원금 채권 : 69,205,260원

② 2015. 11. 25.자 변제 충당

잔존 원금 채권 57,777,078원[=69,205,260원 - 11,428,182원(=29,010,000원 - 17,581,818원)]

③ 2016. 2. 5.자 변제 충당

㉮ 잔존 원금 채권 29,206,623원[=57,777,078원 - 28,570,455원(=72,525,000원 - 43,954,545원)]

㉯ 2016. 2. 5. 기준 지연손해금 채권 39,465원[=57,777,078원 × 0.05 × (5일/366일)]

다. 소결론

피고는, ① 원고 1에게 44,993,982원(=잔존 원금 44,933,267원 + 지연손해금 60,715원)과 그중 44,933,267원에 대하여, ② 원고 2에게 29,246,088원(=잔존 원금 29,206,623원 + 지연손해금 39,465원)과 그중 29,206,623원에 대하여, 각 피고의 최종 변제일 다음 날인 2016. 2. 6.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2017. 5. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 15%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들이 2016. 9. 13. 청구를 교환적으로 변경하여 비로소 이 사건 지불각서에 따른 약정금의 지급을 구하는 소가 제기되었으므로, ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’ 부칙 제1조, 제2조 제1항, 구 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)에서 정한 연 20%의 비율로 셈한 지연손해금 지급의무가 발생하지는 않는다].

4. 결론

교환적으로 변경된 원고들의 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각한다.