사건을 서울고등법원에 환송한다.

기록에 의하면 원고들을 포함한 14명이 구분소유하고 있는 이 사건 건물은 서울 용산구 한남동 737의 37 외 1필지상의 연면적 9961.6평방미터인 지하2층, 지상10층 건물 중 1층(판매시설) 593.36평방미터, 3층(기계, 전기실) 24.7평방미터 지하2층(주차장) 100.36평방미터인데, 피고가 이 사건 거부처분을 할 때인 1988.11.16. 당시 위전체건물 중 근린생활시설인 지하 1층과 지상의 5,6,10층의 일부가 용도변경의 허가도 없이 디스코클럽 등 유흥음식점으로 사용되고 있었고, 지상 1층 등의 주차시설에 설치된 카리프트시설(주차장의 자동차 운반시설)이 고장나 작동되지 않고 있었는데도 이로 인한 위반사항이 시정되고 있지 않아 위 전체건물로서는 건축법 제42조 에 규정한 위반 건축물임을 알 수 있다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 건축법 제42조 제1항 에 정한 위반건축물인지의 판단은 구분소유권의 대상건물을 기준으로 구분소유자별로 함이 상당한데 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 자체에 건축관계법상의 위반사항이 없는 이상 위 전체건물 중 이 사건 건물부분과 다른 지하1층과 지상의 5, 6, 10층 등에 위반사항이 있다 하더라도 이 사건 건물까지 위반 건축물이라고는 할 수 없다고 판단하였다.

그런데 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 이른바 구분소유의 경우 그 건물이 위반건축물인지를 가리는 데 있어서는 각 구분소유의 대상이 된 부분별로 건축관계법에 위반되는 사항이 있는지를 판단함이 원칙이라 하겠지만 이러한 경우에도 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없고 ( 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항 ), 공용부분은 그 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이므로( 위 법률 제10조 제1항 ), 이처럼 구조상·이용상의 독립성을 갖지 아니하여 전유부분과 분리하여 생각할 수 없는 공용부분에 건축관계법에 위반되는 사항이 있다면 결국 구분소유권의 목적이 된 각 전유부분을 포함한 전부에 위반사항이 있는 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.

그리고 이 사건에서 건물 특히 그 중 지하2층의 주차장이 이곳으로 진입하기 위한 통로 및 고장나 가동되지 않는다는 카리프트시설과 어떤 관계에 있는지, 그 주차통로 및 카리프트시설 등이 공용부분으로서 공유는 아닌지, 그 공용부분에 위반사항은 없는지의 점 등을 심리하지 않고는 전유부분 외 공용부분을 포함한 이 사건 건물 자체에 건축관계법에 위반되는 사항이 없다고 단정할 수 없다.

그런데도 원심은 위 점 등을 심리한 흔적도 없이 이 사건 건물에는 위반사항이 없다고 단정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리미진이나 구분소유 또는 위반건축물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.