[2] 봉안증서의 양수를 원인으로 한 납골당 사용권은 일종의 채권이므로, 그 양도양수로 채무자에게 대항하기 위하여는 양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다고 한 사례

[2] 봉안증서의 양수를 원인으로 한 납골당 사용권은 일종의 채권이므로, 그 양도양수로 채무자에게 대항하기 위하여는 양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다고 한 사례.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 이 사건 납골당 사업 추진 및 이 사건 봉안증서의 교부

(1) 소외 1은 1996. 5. 20. 강화군수로부터 이 사건 토지상에 별지 목록 2. 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 종교시설로서 건축허가를 받고, 1999. 4. 12. 이 사건 건물 중 나.동 1층 내지 3층 합계 1,926㎡를 당초 종교시설에서 사설납골당으로 용도변경하는 내용의 사설납골당 설치허가를 받아 강화별립산 추모공원이라는 납골당 신축사업을 진행하였다.

(2) 소외 1은 2003. 6. 19. 소외 2(주식회사 동방그린종합건설 명의를 사용)에게 이 사건 건물에 관하여 이미 진행된 공사를 제외한 외부 돌붙이기, 미장마감, 전기시설 및 조명 등 마무리 공사를 도급하면서, 그 대금으로 이 사건 납골당에 관한 봉안증서 5,000기를 교부하되, 착수금으로 1,500기, 중도금으로 2003. 7. 30. 2,000기를, 잔금으로 준공시 1,500기를 나누어 교부하고, 소외 2가 약정기한인 2003. 10. 30.까지 준공할 경우 추가로 1,000기를 교부하기로 약정하였다.

나. 원고와 소외 2의 관계

(1) 원고는 2003. 10.경 소외 2에게 150,000,000원을 이자 월 2%로 정하여 대여하였다가, 그 후 2004. 1. 29. 소외 2로부터 액면금 150,000,000원, 지급기일 2004. 2. 27.로 된 약속어음을 공증받으면서 변제기를 2004. 2. 27.까지 연장해 주었다.

(2) 소외 2는 2004. 2. 27.까지 원고에게 위 대여금을 지급하지 못하게 되자, 2004. 6. 18. 원고에게 150,000,000원(이자 별도)을 2004. 6. 22.까지 지급하기로 약정하면서 그 지급을 위하여 피고로부터 위 공사착수금조로 교부받은 봉안증서 중 이 사건 봉안증서를 교부하고, 위 기한 내에 위 대여금을 변제하지 못할 경우 위 봉안증서로 대물변제하기로 약정하였는데, 그 후 소외 2가 위 기한 내에 위 대여금을 변제하지 못하였다.

다. 이 사건 납골당에 관한 건축허가명의 변경

(1) 소외 1은 이 사건 납골당 공사와 관련하여 소외 3 외 여러 명의 고소인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등 사건으로 구속 수감되어 항소심재판을 받고 있던 중, 2004. 8. 19. 이 사건 납골당 사업의 투자자이자 피고(사찰임)의 운영위원장을 맡은 소외 4로부터 고소인들의 합의서와 고소취하서를 받아 집행유예로 석방되게 하여 줄 테니 피고에게 이 사건 건축허가의 건축주 명의를 넘겨 달라는 제안을 받았다. 소외 1은 소외 4의 제안에 응하여 “ 소외 1은 인천 강화군 하점면 창후리 산 40에 건립중인 종교시설 및 납골당의 모든 자체를 대한불교 천지정사 종교단체(피고)로 건립을 하는 데 동의한다”는 내용의 동의서를 작성해 주었다.

(2) 피고는 2004. 8. 29. 설립되었고, 그 대표자가 된 소외 3은 2004년 9월경 소외 1을 상대로 위 동의서에 의해 이 사건 건축허가의 건축주 명의변경절차를 이행해 줄 것을 구하는 소를 제기하여 다투던 중, 2004년 10월경 강화군청에 위 동의서를 첨부하여 건축허가의 건축주명의변경신고서를 제출하였다가 2004. 11. 2. 이를 취하하였고, 2005. 4. 2.경 강화군청에 재차 위 동의서를 첨부하여 이 사건 건축허가의 건축주명의변경신고서를 제출하였다. 이에 대하여 강화군수는 2005. 4. 29. 위 동의서가 소외 1의 명의변경 의사표시가 표시된 유효한 동의서라는 이유로 이 사건 건축허가의 건축주 명의를 소외 1에서 피고로 변경하는 신고의 수리를 통보하였다.

(3) 피고는 2005. 10. 10. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고, 2007. 7. 11. 그 사용승인을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 8, 11호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하도 같다), 을 제1 내지 5, 10, 11호증의 각 기재, 증인 소외 1, 4의 각 증언, 이 법원의 강화군수에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 납골당의 완공 및 피고에 대한 관할 관청의 납골당 설치허가가 극히 불확정적이고, 원고가 양수한 소외 2의 권리 또한 불확정적이거나 이행불능상태이므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다고 주장한다.

살피건대, 납골당 분양계약은 뒤에서 설시하는 바와 같이 채권적 권리의무관계이고, 그에 따라 교부된 봉안증서는 증거증권에 불과하므로, 원고가 구하는 이 사건 납골당사용권 확인의 소의 실질은 이 사건 봉안증서에 기한 채권이 존재함의 확인을 구하는 것으로서, 그 쟁점이 피고가 이 사건 봉안증서상의 의무를 승계하였는지에 관한 것이고, 비록 피고가 이 사건 납골당 설치허가를 받은 바 없으나, 이 사건 봉안증서상의 권리의 목적인 납골당을 포함한 이 사건 건물에 관하여 건축허가를 양수하고 현재 그 명의로 소유권보존등기를 마친 자로서, 원고에 대하여 이 사건 봉안증서상의 의무를 승계한 바 없다고 다투고 있으며, 피고가 이 사건 납골당에 관한 관할관청의 설치허가를 받지 아니한 상태에서 원고로서는 채권관계에 기초한 구체적 이행을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원고는 자신의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 봉안증서에 기한 납골당사용권의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 원고의 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, ① 이 사건 봉안증서가 발행번호가 기재되어 있고, 용도는 개인납골당으로 가격이 지정되어 있으며, 영구적인 사용권을 부여하고 있으므로, 수취인을 백지로 하여 발행된 유가증권으로서 유가증권의 권리이전방법인 교부를 통해 권리이전이 가능하고, 2004. 6. 22. 소외 2로부터 대여금 채무에 대한 대물변제로 이 사건 봉안증서를 교부받아 그 권리를 취득하였으며, ② 설사 이 사건 봉안증서가 유가증권이 아니라 하더라도, 원고는 이 사건 봉안증서상의 채권을 양도받았고, 소외 1이 이 사건 봉안증서를 소외 2에 대한 공사비에 대한 대물변제조로 지급한 것은 소외 2의 제3자에게 처분을 사전에 허락한 것으로 채권양도의 대항요건도 갖추었다고 할 것이므로, 채무자인 피고에 대하여 대항할 수 있을 뿐만 아니라, ③ 피고가 원고에게 이 사건 봉안증서를 신규분양시 대체하여 주겠다고 약정하였다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 봉안증서의 성질

분양자가 수분양자에게 납골당을 전속적으로 점유·사용할 수 있는 권한을 수여하는 것을 내용으로 하는 납골당 분양계약은 채권계약이라 할 것이므로 계약의 당사자만을 구속한다 할 것이고, 또한 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약이라 할 것이어서 분양계약을 체결하면서 증서를 작성·교부하였다 하여도 그 증서는 하나의 증거증권에 불과한 것이라고 할 것이므로 그 증서가 전전 유통되었다고 하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하는 한 그 약정의 당사자 외 분양자 등 제3자를 구속하지는 않는다고 봄이 상당하며, 이는 납골당에 대한 대물변제약정을 하고 봉안증서를 교부해 준 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

(2) 위 ① 주장에 대한 판단

먼저, 이 사건 봉안증서가 유가증권임을 전제로 교부에 의하여 이 사건 봉안증서상의 권리를 취득하였다는 원고의 주장에 관하여 보건대, 이 사건 봉안증서가 증거증권에 불과하다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 위 ② 주장에 대한 판단

원고가 2004. 6. 22.경 소외 2로부터 대여금을 변제받지 못하게 되어 대물변제조로 이 사건 봉안증서를 양수하였다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 봉안증서의 양수를 원인으로 한 납골당 사용권은 일종의 채권이라 함은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 특단의 사정이 없는 한 채권양도에 준하여 그 양도를 채무자에게 대항하기 위하여는 그 양도의 통지나 승낙이 있어야 할 것인바, 소외 2가 소외 1 또는 피고에게 위 양도사실을 통지하거나, 소외 1 또는 피고가 위 양도사실을 승낙하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

이에 대하여 원고는, 소외 1이 이 사건 봉안증서를 교부한 것은 소외 2가 이를 임의로 제3자에게 처분하는 것을 사전에 승낙한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

살피건대, 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 1이 대물변제로 소외 2에게 이 사건 봉안증서를 교부한 것은 소외 2가 제3자에게 처분 또는 담보로 제공하여 사용하더라도 동의를 하겠다는 취지였다는 사실이 인정되나, 위 인정 사실에 의하더라도 소외 1이 이 사건 봉안증서가 전전양도되는 경우를 예상하고 그 유통성을 인정하였다는 것에 불과하고, 나아가 그에 대한 채권양도의 통지를 받거나 그 승낙을 할 이익을 미리 포기하는 취지로 특약을 하였다고 보기에는 부족하며, 달리 그 통지나 승낙 없이 그 채권양도를 채무자에게 대항할 수 있게 하는 특약을 한 것으로 볼 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 소외 2로부터 납골당 사용권을 양수하였다 하더라도 채무자에게 대항할 수 없다.

(4) 위 ③ 주장에 대한 판단

원고는, 피고가 소외 1로부터 이 사건 봉안증서상의 의무를 인수하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재는 증인 소외 4의 증언에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또 원고는, 피고가 원고에게 이 사건 봉안증서를 신규분양시 대체하여 주겠다고 약정하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재는 증인 소외 4의 증언에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 봉안증서상의 의무를 인수하였다고 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려, 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 1이 강화군수를 상대로 건축주명의변경 수리통보에 대한 이의신청의 소를 제기하고 있는 등으로 소외 1이 피고에게 이 사건 건물에 관한 건축허가 명의를 이전하는데 동의하였다는 사실 자체를 다투고 있어 소외 1이 피고에게 이 사건 봉안증서상의 의무만을 이전하였다고 인정하기도 어렵다.

(5) 소결론

따라서 원고가 소외 2로부터 이 사건 납골당 사용권을 양도받아, 소외 1 또는 피고에게 채권양도의 대항력을 취득하였다거나, 피고가 이 사건 봉안증서상의 의무를 인수하였다는 취지의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용에 관하여 민사소송법 제98조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 목록 : 생략]

판사 이은애(재판장) 서삼희 최미복

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