가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 관련 사건에서 확정된 판결 등에 기초하면 D( 이하 ‘ 이 사건 회사 ’라고 한다) 의 1 인 주주 이자 대표이사로서 이 사건 회사의 이익금 혹은 잔여 재산에 대하여 이익 배당채권, 잔여 재산 분배채권이 있는 상황에서 그 자신의 변제에 충당하기 위해 향후 정산을 조건으로, E 주식회사 등이 이 사건 회사를 상대로 제기한 공사대금 소송에서 원고 패소 판결이 확정되자 이 사건 회사가 위 소송에 공탁한 가압류해방 공탁금 166,950,449원과 125,327,111원( 이하 위 각 공탁금을 통틀어 ‘ 이 사건 공탁금’ 이라고 한다) 을 회수한 뒤 사용한 것이므로 횡령 내지 불법 영득의 의사 자체가 없다.

그럼에도 불구하고, 그 사실관계에 대한 심리를 충분히 하지 아니하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당( 원심의 형: 징역 10월, 집행유예 2년)

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 회사에 대해 개인 적인 채권을 가진 대표이사가 회사를 위하여 보관하던 회사 소유의 돈으로 자기 채권의 변제에 충당한 경우에는 불법 영득의사가 인정되지 않아 횡령죄로 처벌할 수 없다.

그러나 그와 같은 채권이 존재하는지, 존재한다면 정확한 액수는 얼마인지, 대표이사의 행위를 채권의 변제 충당 행위로 볼 수 있는 지를 면밀히 살펴보아야 한다.

한편 대표이사가 불법 영득의사를 가지고 회사 소유인 돈을 개인 용도에 임의로 소비한 이상, 회사에 대해 별도의 가수금 채권을 가지고 있다는 사정만으로 돈을 사용할 당시에 이미 성립한 업무상 횡령죄에 아무런 영향이 미치지 않는다.

2) 원심이 적법하게...